§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / b) Vorbereitungsphase

aa) Aufstellung des Gründungsplans

Rz. 2097

Die Leitungs- bzw. Verwaltungsorgane der an der Gründung der Holding-SE beteiligten Gründungsgesellschaften müssen gem. Art. 32 Abs. 2 SE-VO einen gleichlautenden Gründungsplan für die Europäische Gesellschaft (SE) aufstellen. Art. 32 SE-VO setzt den Gleichlaut der Gründungspläne explizit voraus, während die Parallelvorschrift des Art. 20 SE-VO diesen Aspekt nicht erwähnt.

bb) Inhalt des Gründungsplans

Rz. 2098

Art. 32 Abs. 2 Satz 3 SE-VO verweist für die Mindestangaben des Gründungsplans auf Art. 20 Abs. 1 SE-VO, die Buchst. d) und e) ausgenommen. Der Gründungsplan muss nicht den Zeitpunkt des Beginns der Gewinnberichtigung und den Zeitpunkt des Übergangs der Rechnungslegung vom übertragenden zum aufnehmenden Rechtsträger angeben. Dies ist insoweit folgerichtig, als dass es bei der Gründung der Holding-SE nicht zu einer Vermögensübertragung der Gründungsgesellschaften und zu deren Auflösung kommt.

Der Gründungsplan zur Gründung einer Holding-SE^[5295] muss folgende Mindestangaben enthalten:

▪	Firma und Sitz der Gründungsgesellschaften und der Europäischen Gesellschaft (SE),
▪	das Umtauschverhältnis der Aktien und die Höhe der ggf. zu gewährenden Ausgleichsleistung,
▪	die Einzelheiten zur Übertragung der Aktien der Europäischen Gesellschaft (SE),
▪	die gewährten Sonderrechte,
▪	die Vorteile für sonstige Beteiligte,
▪	die Satzung der Europäischen Gesellschaft (SE),
▪	den Gründungsbericht,
▪	das Verfahren zur Bestimmung des Mitbestimmungsmodells.

[5295] Muster bei Fleischhauer/Preuß/Heckschen, Handelsregisterrecht, Kap. L. Rn 62.

cc) Einbringungsquote

Rz. 2099

Der Gründungsplan muss gem. Art. 32 Abs. 2 Satz 4 SE-VO den Prozentsatz angeben (Einbringungsquote), den die Anteilseigner der Gründungsgesellschaften in die Holding-SE einbringen müssen, damit die Europäische Gesellschaft (SE) gegründet ist. Die Quote muss mindestens 50 % betragen (Mindesteinbringungsquote). Die Einbringungsquote kann für jede der teilnehmenden Gründungsgesellschaften unterschiedlich hoch liegen.^[5296] Damit die Holding-SE gegründet wird, muss die Quote bei jeder der Gesellschaften erreicht werden. Die Angabe einer Höchstgrenze für die Einbringungsquote ist unzulässig. Andernfalls hätten die Anteilseigner nicht mehr die Möglichkeit ihre Anteile einzubringen, nachdem die festgesetzte Einbringungsquote erreicht worden ist. Das würde gegen den Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 Satz 1 SE-VO verstoßen, wonach die Anteilseigner der Gründungsgesellschaften das Wahlrecht haben, ob sie ihre Anteile einbringen oder nicht. Dieses Wahlrecht stünde ihnen im Fall der Festlegung einer Höchsteinbringungsquote nicht zu.

Hinweis

Bei der Festlegung einer Einbringungsquote von 95 % könnte die Holding-SE nach erfolgreicher Gründung ein Squeeze-out-Verfahren nach §§ 327a ff. AktG bei ihren Tochtergesellschaften mit Sitz in Deutschland durchführen.

Rz. 2100

Problematisch ist, dass der Gründungsplan gem. Art. 32 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 Buchst. h) SE-VO die Satzung der Holding-SE enthalten muss. Nach § 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG muss die Satzung Angaben zum Grundkapital der Gesellschaft enthalten. Die Höhe des Grundkapitals steht aber zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Gründungsplan, der die Satzung enthält, noch gar nicht fest. Im Ergebnis würde dies zu einer in Deutschland grds. unzulässigen Stufengründung^[5297] führen.

In der Literatur ist als Lösungsvorschlag die Aufnahme von bedingtem Kapital bereits in die Gründungssatzung angeregt worden. Das dringende Bedürfnis eines Lösungsweges für diese Problematik spreche für die Zulässigkeit einer solchen Möglichkeit.^[5298] Allerdings muss beachtet werden, dass der deutsche Gesetzgeber i.R.d. Gesetzgebungsverfahrens zum SEAG weder diese Lösung noch die Stufengründung nach österreichischem Vorbild aufgegriffen hat.

In der Praxis muss jedoch zum Zeitpunkt des Zustimmungsbeschlusses die Angabe einer Mindestkapitalsumme ausreichen. Nach Verstreichen der Frist und der Nachfrist muss die Satzung durch notarielle Beurkundung mit dem dann feststehenden Grundkapital festgestellt werden.^[5299]

[5296] Schwarz, SE-VO, Art. 32 Rn 24; Habersack/Drinhausen/Scholz, SE-Recht, Art. 32 SE-VO Rn 57.

[5297] Hüffer/Koch, AktG, § 1 Rn 11.

[5298] Brandes, AG 2005, 177, 182.

[5299] Widmann/Mayer/Heckschen, Umwandlungsrecht, Anh. 14, Rn 288.

dd) Gründungsbericht

Rz. 2101

Bei den Regelungen zum Gründungsplan überrascht,^[5300] dass der Gründungsplan gem. Art. 32 Abs. 2 Satz 2 SE-VO einen Bericht (Holding-Bericht^[5301] oder Gründungsbericht^[5302]) enthalten muss, der die Gründung der Holding-SE aus rechtlicher und wirtschaftlicher Sicht erläutert. Es muss dargelegt werden, welche Auswirkungen der Übergang zur Rechtsform der Europäischen Gesellschaft (SE) auf die Anteilseigner und die Arbeitnehmer hat. I.d.R. erfolgt ein Bericht der Aufstellung des Plans – oder im nationalen Recht dem Abschluss eines Vertrages – nach. Schließlich soll der Bericht Aussagen über den Inhalt des Plans treffen. Um die Erstellung des Plans im zeitlichen Gleichlauf mit der Berichterstattung zu realisieren, wird es zu einer gemeinsamen...