§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / bb) Beschlüsse außerhalb einer Gesellschafterversammlung und kombinierte Beschlussfassung

Rz. 234

Beschlüsse können nach § 48 Abs. 2 GmbHG außerhalb einer Gesellschafterversammlung schriftlich oder in Textform gefasst werden. Erforderlich ist die Zustimmung aller Gesellschafter in Textform. Nach h.M.^[700] soll die Satzung für Beschlüsse i.S.d. § 48 Abs. 2 GmbHG davon abweichend auch ein mehrheitliches Einverständnis mit der Beschlussfassung ohne eine Gesellschafterversammlung als ausreichend bestimmen können. Hier muss sichergestellt sein, dass das Teilnahmerecht aller Gesellschafter gewahrt bleibt, d.h. insb. jeder Gesellschafter von der Abstimmung rechtzeitig Kenntnis erlangt. Satzungsändernde Gesellschafterbeschlüsse können zwar nicht außerhalb der Gesellschafterversammlung, aber im Wege der Online-Beurkundung ohne physische Anwesenheit der Gesellschafter beschlossen werden (§ 53 Abs. 3 Satz 2 GmbHG).^[701]

Rz. 235

Eine kombinierte Beschlussfassung dergestalt, dass ein Teil der Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung und ein anderer Teil virtuell (per Telefon oder Videokonferenz) abstimmt, ist seit dem DiREG auch ohne Satzungsgrundlage möglich, sofern alle Gesellschafter in Textform ihre Zustimmung erklären.^[702] Für Kombinationen aus Präsenz- bzw. virtueller Versammlung und schriftlicher Abstimmung ohne Satzungsgrundlage ändert sich durch das DiREG nichts – es bleibt insoweit bei der bisher von BGH und h.M. angenommenen Nichtigkeitsfolge.^[703]

Obwohl es in dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt keine Veranlassung zur Entscheidung gab, – hatte der BGH die einvernehmliche kombinierte Beschlussfassung für unzulässig erklärt. Damit hat er einen für sich allein völlig ausreichenden, nämlich mit ausreichender Stimmenzahl in einer beschlussfähigen Versammlung gefassten Versammlungsbeschluss zu einem fehlerhaften kombinierten Beschluss erklärt, weil die anwesenden Gesellschafter überflüssigerweise beschlossen hatten, auch noch abwesende Gesellschafter zu befragen.^[704] In der Lit. war zuvor vielfach eine einvernehmliche kombinierte Beschlussfassung für zulässig erachtet worden.^[705]

Das vom BGH angeführte Stimmigkeitsargument führt nicht zur Begründung der Fehlerhaftigkeit der Beschlussverfahrens selbst, sondern lediglich, soweit es um die Rechtsfolge eines Gesetzesverstoßes – Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit – geht.^[706] Sofern der BGH das gesellschaftsvertraglich nicht vorgesehene Verfahren dennoch wie einen Einberufungsmangel behandeln möchte, so sollte er zumindest die Ausnahmen von der Nichtigkeitsanordnung ebenfalls übertragen.^[707] So führt nämlich ein unter Verletzung von Einberufungsvorschriften gefasster Beschluss dann nicht zur Nichtigkeit, wenn alle Gesellschafter trotz Einberufungsmangel erschienen oder vertreten und mit der Beschlussfassung einverstanden sind.^[708] Um den Gesellschaftern unliebsame Überraschungen zu ersparen, sollte eine gesellschaftsvertragliche Regelung vorgesehen werden, die eine kombinierte Beschlussfassung zulässt.^[709]

Rz. 236

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Muster 10.12: Beschlussfassung außerhalb einer Gesellschafterversammlung

Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. Außerhalb von Versammlungen können sie, soweit nicht zwingendes Recht eine andere Form vorschreibt, durch schriftliche, fernschriftliche, telegrafische oder mündliche, auch fernmündliche Abstimmung gefasst werden, wenn sich jeder Gesellschafter an der Abstimmung beteiligt. Ausdrücklich zulässig ist auch eine Kombination aus beiden Beschlussverfahren und jede andere Art der Beschlussfassung, wenn kein Gesellschafter dem widerspricht und alle Gesellschafter an der Abstimmung teilnehmen. Ausdrücklich zulässig ist auch eine Kombination aus beiden Beschlussverfahren und jede andere Art der Beschlussfassung, wenn kein Gesellschafter dem widerspricht und alle Gesellschafter an der Abstimmung teilnehmen.

alternativ:

(1)

Die Beschlüsse der Gesellschafter werden grundsätzlich in Präsenzversammlungen gefasst.

(2)

Außerhalb von Präsenzversammlungen können Beschlüsse vorbehaltlich Abs. 4 und 5, soweit nicht zwingendes Recht eine andere Form vorschreibt, auch durch Abstimmung in Bild und Ton (virtuell) gefasst werden, wenn eine sog. Zwei-Wege-Kommunikation sichergestellt ist und wenn die Gesellschafter dem Verfahren in Schrift- oder Textform zustimmen. Zulässig ist auch eine Telefonkonferenz. Durch personalisierte Zugangscodes muss ein Mindestmaß an Zugangskontrolle und Geheimhaltung gewahrt werden.

(3)

Unter Beachtung zwingenden Rechts ist auch eine schriftliche, fernschriftliche, mündliche Abstimmung, eine Abstimmung im Umlaufverfahren oder eine Abstimmung per E-Mail und auch eine Kombination aus mehreren Beschlussverfahren und jede andere Art der Beschlussfassung zulässig. Voraussetzung für eine Beschlussfassung gemäß diesem Absatz ist, dass

a)	alle Gesellschafter diesem Verhandlungsformat in Schrift- oder Textform zustimmen und
b)	alle Gesellschafter an dieser Beschlussfassung teilnehmen. Die Gesellschafter können innerhalb einer Woche nach Mitteilung über ...