§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / cc) Einzelfragen

(1) Leistung mit Zweckverwendungsbestimmung

Rz. 68

Grds. unschädlich ist eine Verwendungsabrede, die Einlageleistung für bestimmte Zwecke der Gesellschaft zu verwenden. So hat das OLG Köln^[260] und der BGH^[261] die absprachegemäße Tilgung von Bankverbindlichkeiten der GmbH mit Mitteln aus einer Kapitalerhöhung im Zusammenhang mit der verdeckten Sacheinlage für unschädlich gehalten. Die Besonderheit lag in beiden Fällen allerdings darin, dass der Inferent sich für die Fremdverbindlichkeiten (Darlehen der Bank bzw. des Ehegatten) verbürgt hatte. Das OLG Köln hat diese Tatsache überhaupt nicht problematisiert. Der BGH hat das Vorliegen einer verdeckten Scheinlage unter dem Aspekt der Sacheinlagefähigkeit von Regressansprüchen aus Ehegatten- und Bankdarlehen verneint. Soll mit der Bareinlage ein Darlehen abgelöst werden, das der Gesellschaft von einem fremden Dritten (Darlehensgeber) geleistet wurde und für dessen Rückzahlung sich der Inferent verbürgt hat, leistet dieser nach Ansicht des BGH also keine verdeckte Sacheinlage. Der künftige Regressanspruch des Inferenten/Bürgen ist als solcher nicht sacheinlagefähig. Es handelt sich nicht um eine bereits entstandene Altforderung, sondern um eine Forderung, die erst werthaltig entsteht, wenn der Bürge an den Gläubiger zahlt, und die damit aufschiebend bedingt ist. Aufschiebend bedingte Forderungen sind, jedenfalls solange die Bedingung nicht eingetreten ist und der Bedingungseintritt auch nicht überwiegend wahrscheinlich ist, keine tauglichen Sacheinlagegegenstände, weil ihre Entstehung ungewiss ist und dem Anspruch kein wirtschaftlicher Wert zukommt. Mit der Ablösung der gesicherten Darlehen steht vielmehr fest, dass der Regressanspruch nicht mehr zur Entstehung gelangen kann.

Anders sieht der BGH^[262] dies aber, wenn die Abrede (auch) dahin geht, die Einlagemittel unter (objektiver) Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln mittelbar oder gar unmittelbar wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen. So liegt in der Tilgung eines vom Ehegatten des Inferenten gewährten Darlehens mit der Bareinlage dann eine verdeckte Sacheinlage, wenn das Darlehen wirtschaftlich vom Inferenten gewährt wurde oder die Einlage mit Mitteln bewirkt wird, die dem Inferenten vom Ehegatten zur Verfügung gestellt worden sind.

[260] OLG Köln, 31.3.2011 – 18 U 171/10, GmbHR 2011, 648; dazu Schodder, EWiR 2011, 667.

[261] BGH, 12.4.2011 – II ZR 17/10, NZG 2011, 667; Cramer, EWiR 2011, 669.

[262] BGH, 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197; bestätigt durch BGH, 12.4.2011 – II ZR 17/10, NZG 2011, 667; dazu Cramer, EWiR 2011, 669.

(2) Drittbeteiligung

Rz. 69

Die Annahme einer verdeckten Sacheinlage setzt nicht zwingend die Personenidentität zwischen dem Inferenten und dem Erwerber des Anlagevermögens voraus. Dies hat der BGH bereits mehrfach festgestellt.^[263] Maßgebend für die Bejahung einer verdeckten Sacheinlage trotz Personenverschiedenheit sei demnach, dass sich der Einlagenschuldner die Leistung an einen Dritten so zurechnen lassen muss, als sei er in gleicher Weise begünstigt, wie in dem Fall, dass an ihn selbst geleistet wird.^[264] Dies sei gegeben, wenn die Zahlung an ein Unternehmen bewirkt wird, an dem der Inferent maßgeblich beteiligt ist. Generell lässt sich sagen, dass ein Leistungsaustausch dem Inferenten dann zurechenbar ist, wenn er mit Personen stattfindet, die im Innenverhältnis für den Gesellschafter handeln oder für deren Rechnung der Inferent zeichnet.^[265] Das Näheverhältnis des Inferenten zum Darlehensgeber, wie z.B. seinem Ehegatten, allein genügt jedoch nicht.^[266]

Allerdings verfolgt der BGH diese Linie nicht konsequent. So hat er in einem Konzernfall entschieden, dass eine verdeckte Sacheinlage nicht schon dann anzunehmen sei, wenn die von einer Konzerngesellschaft auf das erhöhte Kapital ihrer Tochtergesellschaft geleistete Bareinlage absprachegemäß zum Erwerb des Unternehmens einer Schwester-GmbH verwendet wird, an welcher die Inferentin weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt ist.^[267] Anders als das OLG München^[268] sah der BGH den mittelbaren Mittelzufluss an die Konzernspitze als unschädlich an. Dieses Ergebnis stieß in der Lit. auf heftige Kritik.^[269]

[263] BGH, 21.2.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141; BGH, 2.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107; BGH, 7.7.2003 – II ZR 235/01, DB 2003, 1894.

[264] Vgl. BGH, 21.2.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 144.

[265] S.a. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 19 Rn 72.

[266] BGH, 18.3.2002 – II ZR 363/00, BGHZ 150, 197; bestätigt durch BGH, 12.4.2011 – II ZR 17/10, GWR 2011, 283 m. Anm. Krauss; dazu Cramer, EWiR 2011, 669.

[267] BGH, 12.2.2007 – II ZR 272/05, ZIP 2007, 528.

[268] OLG München, 6.10.2005 – 23 U 281/05, GmbHR 2005, 1606.

[269] Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 19 Rn 72; Bormann, GmbHR 2007, 435.

(3) Cash-Pool

Rz. 70

Eine verdeckte Sacheinlage kommt auch beim Cash-Pool in Betracht. Hierbei werden im Rahmen eines Konzerns alle Mittel der Konzerngesellschaft taggleich auf ein Sammelkonto eingezahlt. Dies bezieht sich sowohl auf die Mittel, die aus Kapitalerhöhungsmaßnahmen (Gründung, Kapitalerhöhung) st...