§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / dd) Inhalt der Gründungsprüfung

Rz. 615

§ 34 Abs. 1 AktG beinhaltet den Prüfungsinhalt und Prüfungsmaßstab. Danach ist die Prüfung des Vorstands und des Aufsichtsrates sowie der Gründungsprüfer darauf zu erstrecken, ob die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und die Festsetzungen nach §§ 26, 27 AktG richtig und vollständig sind.

Rz. 616

Die nach § 34 Abs. 1 AktG zu prüfenden Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien ergeben sich regelmäßig aus der notariellen Urkunde über die Gründung, insb. aus der Satzung der Gesellschaft und aus dem nach § 32 Abs. 1 AktG zu erstattenden Gründungsbericht. Diese Unterlagen dienen als Vorlage für die notarielle Gründungsprüfung. Dabei hat der Gründungsprüfer diese Angaben im Gründungsbericht mit denen in der Gründungsurkunde zu vergleichen und auf ihre Richtigkeit zu überprüfen.

Rz. 617

Zu überprüfen sind ferner die Angaben über die Einlagen auf das Grundkapital, ob also das Grundkapital vollständig durch die übernommenen Einlagen gedeckt ist. Nicht erforderlich ist, dass die Einlagen bereits zum Prüfungszeitpunkt erbracht sind. Soweit dies bereits erfolgt ist und Zahlungen auf ein Konto der Gesellschaft geleistet wurden, wird sich der Gründungsprüfer das Original der Einzahlungsbestätigung des Kreditinstituts nach § 37 Abs. 1 Satz 3 AktG vorlegen lassen und dieses daraufhin überprüfen, ob es den formellen und inhaltlichen Anforderungen des Gesetzes entspricht. Dabei ist auch zu kontrollieren, ob die Bestätigung des Kreditinstituts ein etwa vereinbartes Agio umfasst.^[2044] Das korporative Aufgeld hat in der AG – anders als in der GmbH – Eigenkapitalcharakter.^[2045] Soweit die Einlagen zum Zeitpunkt der Gründungsprüfung noch nicht erbracht sind, ist dies ebenfalls im Prüfungsbericht zu vermerken.^[2046] Es genügt die Feststellung, ob die Einlageverpflichtung wirksam begründet wurde.

Rz. 618

Auch die Werthaltigkeit von Sacheinlagen und Sachübernahmen (eine Unterbewertung ist unschädlich) unterliegt der Überprüfung. Zweifel an der Werthaltigkeit bestehen aber bei Vorliegen eines Wertgutachtens regelmäßig nicht.^[2047] Sind bereits Leistungen auf die Einlage erbracht worden, muss sich die Prüfung auch auf die Richtigkeit dieser Angabe und die Ordnungsmäßigkeit der Leistungen erstrecken.^[2048] Wurden die Einlagen bereits verbraucht, gehört zur externen Gründungsprüfung, ob der Grundsatz der wertgleichen Deckung gewahrt wurde. Weiter zu prüfen sind der Inhalt und die Vollständigkeit der Satzung und ihre Vereinbarkeit mit den gesetzlichen Bestimmungen einschließlich der Ordnungsmäßigkeit der Beurkundung, die Wirksamkeit vorgelegter Vollmachten und – sofern ein berechtigter Verdacht besteht – die Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der Gründer.^[2049]

Rz. 619

Prüfungsgegenstand ist gleichfalls die Frage, ob Voreinzahlungen geleistet wurden und ob diese Beträge noch zur Verfügung stehen. Ebenso soll sich der Gründungsprüfer darüber äußern, sofern ihm Tatbestände der verdeckten Sacheinlage oder Einlagenrückgewähr bekannt sind.^[2050] Schließlich wird der Prüfer in seinem Bericht Feststellungen treffen über die ordnungsgemäße Bestellung der Verwaltungsmitglieder.

Rz. 620

Als Prüfungsunterlagen dienen die Dokumente über die Wahl von Vorstand und Aufsichtsrat bzw. über die Gründung der Gesellschaft. Letztlich soll sich der Gründungsprüfer auch über die Höhe des Gründungsaufwands äußern, sofern der von der Gesellschaft übernommene Gründungsaufwand 5 % des Grundkapitals übersteigt.^[2051]

[2044] Hermanns, ZIP 2002, 1785, 1787.

[2045] BGHZ 191, 364; Koch, AktG, § 41 Rn 9; Spindler/Stilz/Heidinger, AktG, § 41 Rn 82.

[2046] KK-AktG/Kraft, § 34 Rn 4.

[2047] Vgl. zur Belehrung des Notars bei Zweifeln an einer richtigen Bewertung von Sacheinlagen BGH, NJW 2007, 3566 = RNotZ 2008, 47; krit. hierzu Volmer, EWiR 2007, 753.

[2048] Koch, AktG, § 34 Rn 2; GK-AktG/Röhricht, § 34 Rn 5; MüKo-AktG/Pentz, § 34 Rn 10 ff.

[2049] MüKo-AktG/Pentz, § 34 Rn 12; K. Schmidt/Lutter/Bayer, AktG, § 34 Rn 4.

[2050] Grage, RNotZ 2002, 326, 331; Hermanns, ZIP 2002, 1785, 1787.

[2051] Hermanns, ZIP 2002, 1785, 1788.