§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / ee) Anwendung der Grundsätze zum Hin- und Herzahlen gem. § 19 Abs. 5 GmbHG

Rz. 558

Strittig und unklar ist, ob die vom Gesetzgeber v.a. mit Rücksicht auf den sog. Cash-Pool im Rahmen von Konzerngesellschaften eingeführte Möglichkeit, das Stammkapital einzuzahlen und sogleich per Darlehensvertrag wieder zurückzugewähren (Hin- und Herzahlen) eine Gestaltungsvariante ist, die auch der UG (haftungsbeschränkt) zur Verfügung steht.^[1907] Mit guten Gründen lässt sich argumentieren, dass das Hin- und Herzahlen eine äußerst komplizierte Gestaltungsvariante i.R.d. Kapitalaufbringung bei Gründung und Kapitalerhöhung ist. Einzahlung, Rückzahlung auf Basis eines den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Darlehensvertrages, Prüfung der Vollwertigkeit und Liquidität der Forderung, Offenlegung und auch die anschließende Prüfung durch das Handelsregister weisen eine Ausgestaltung des Verfahrens auf, bei der man nicht davon ausgehen kann, dass der Gesetzgeber sie für den Existenzgründer bereit halten wollte. Dies gilt zumal der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG den Cash-Pool im Rahmen von Konzernverbunden im Auge hatte.^[1908] Dem lässt sich jedoch dogmatisch entgegenhalten, dass der Gesetzgeber das Hin- und Herzahlen – möglicherweise fehlerhaft – als eine Variante in § 19 Abs. 5 GmbHG ausgestaltet, die der Bareinlageverpflichtung gleichgestellt wird. Wenn es sich aber um eine Bareinlage handelt, ist diese Einlageform auch der UG (haftungsbeschränkt) als Möglichkeit der Kapitalaufbringung ausdrücklich eröffnet. Dies könnte es rechtfertigen, das Hin- und Herzahlen auch der UG (haftungsbeschränkt) zu eröffnen.

Es ist zu berücksichtigen, dass hier für den Berater der Erläuterungsaufwand erheblich ist: Gerade bei dem durch den Gesetzgeber als Gründer in Betracht gezogenen Personenkreis wird sich mit besonderer Schärfe die Frage stellen, ob der Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Gesellschafter vollwertig und liquide ist. Insoweit ist zu beachten, dass § 19 Abs. 5 GmbHG das Hin- und Herzahlen nur dann der Bareinlage gleichsteht, wenn der Rückzahlungsanspruch in vollem Umfang vollwertig ist (sog. "Alles-oder-Nichts-Regelung").

Der Gründer ist auch darauf hinzuweisen, dass er diesen Vorgang nach § 19 Abs. 5 GmbHG dem Handelsregister gegenüber offenzulegen hat. Der Rechtsausschuss hat diese zusätzliche Voraussetzung gerade mit Hinblick darauf festgelegt, dass das Handelsregister in die Lage versetzt werden soll, den Vorgang, insb. aber die Vollwertigkeit des Anspruchs überprüfen zu können. Dies führt schon jetzt in der Praxis und wird wohl ganz überwiegend flächendeckend zur Folge haben, dass die Handelsregister die Werthaltigkeit durch ein Sachverständigengutachten belegt haben wollen.^[1909] Konsequent ist es i.Ü., einem derartigen Vorgang jegliche Tilgungswirkung zu versagen, wenn die Offenlegung unterbleibt.^[1910]

[1907] Vgl. die Übersicht zur Problematik bei Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, Rn 353; sehr ausführlich zur alten und neuen Rechtslage Heckschen/Heidinger/Heidinger/Berkefeld, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, Kap. 11 Rn 74 ff.; speziell zur UG (haftungsbeschränkt) Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, Kap. 5 Rn 58.

[1908] In diese Richtung Bormann/Urlichs, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 37, 42.

[1909] Vgl. a. Wicke, GmbHG, § 19 Rn 35; Heckschen, DStR 2009, 166, 173; ders., Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn 138 ff.

[1910] So auch Tebben, RNotZ 2008, 441; Wachter, NotBZ 2008, 361, 369; Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn 138 f.; krit. und tendenziell a.A. wohl Heckschen/Heidinger/Heidinger/Berkefeld, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, Kap. 11 Rn 111.