§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / f) Genehmigungserfordernisse

Rz. 18

Grds. stellt für GmbHs mit einem genehmigungsbedürftigen Unternehmensgegenstand die Erteilung der Genehmigung keine Eintragungsvoraussetzung dar. Zu diesem Grundsatz bestehen allerdings zwei Ausnahmen.

Eine Ausnahme ist gegeben, wenn eine rechtsformunabhängige Norm des Registerverfahrensrechts ausdrücklich anordnet, dass die Registereintragung erst dann vorgenommen werden darf, wenn die Genehmigung dem Handelsregister vorgelegt worden ist.^[62] Im Falle des Erbringens erlaubnispflichtiger Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen (§ 32 Abs. 1 KWG) ordnet § 43 Abs. 1 KWG ausdrücklich an, dass eine Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister erst erfolgen darf, wenn die Erlaubnis der BaFin dem Registergericht nachgewiesen ist.^[63] § 8 Abs. 1 GmbHG ist insofern weder als verdrängende lex posterior zu § 43 Abs. 1 KWG noch als lex specialis zu dieser Vorschrift für GmbHs anzusehen, sondern vielmehr als lex generalis, die hinter der lex specialis des § 43 Abs. 1 KWG zurückzutreten hat.^[64] Es empfiehlt sich, bei einer Gesellschaft, die einem derartigen Genehmigungserfordernis unterliegt, über eine Stufengründung in zwei Schritten nachzudenken (zweistufiges Gründungsverfahren). Im ersten Schritt wird die Gesellschaft ohne den betreffenden genehmigungsbedürftigen Gegenstand gegründet. Die Gesellschaft betätigt sich zunächst in diesem Bereich nicht, sondern holt die Genehmigung ein und ändert nach Vorlage der Genehmigung den Unternehmensgegenstand im Gesellschaftsvertrag. Besteht schon bei der ersten Stufe der Gründung eine gewisse Nähe zur genehmigungsbedürftigen Tätigkeit, so sollte in der Satzung klargestellt werden, dass genehmigungsbedürftige Tätigkeiten nicht ausgeführt werden.^[65]

Rz. 19

Eine andere praxisrelevante Ausnahme liegt vor, wenn mit dem Fehlen der Genehmigung ein unzulässiger Firmengebrauch einhergehen würde. In dieser Situation muss die Eintragung der Gesellschaft so lange unterbleiben, wie eine auf den Unternehmensgegenstand hinweisende Firma ersichtlich irreführend i.S.d. § 18 Abs. 2 HGB ist, weil keine entspr. Genehmigung erteilt wurde. Im Recht der freien Berufe sehen einige spezialgesetzliche Vorschriften vor, dass ein bestimmter Firmenzusatz, wie die Berufsbezeichnung, nur dann geführt werden darf, wenn die entspr. Zulassung erteilt oder die Anerkennung ausgesprochen worden ist, so z.B. bei Rechtsanwaltsgesellschaften (§ 59k Abs. 2 BRAO), bei Steuerberatergesellschaften (§§ 43 Abs. 4, 53 StBerG) und bei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (§§ 27, 31, 133 WPO). Ähnliches gilt für die firmenmäßige Verwendung der geschützten Bezeichnung "Bank", "Kapitalanlagegesellschaft", "Investmentfonds", "Investmentgesellschaft", oder bei handwerklichen Tätigkeiten, die einem in der Handwerksrolle eingetragenen Handwerksbetrieb vorbehalten sind.^[66]

Ob für den Unternehmensgegenstand erforderliche Genehmigungen vorliegen, ist seit Streichung von § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F. nach h.M. nicht mehr vom Prüfungsumfang des Registergerichts umfasst, soweit nicht in rechtsformunabhängiger Registervorschrift (z.B. § 43 KWG) anderweitig angeordnet.^[67]

Hinweis

Wenngleich die Genehmigung bei der Anmeldung nicht einzureichen ist, sollte der Berater den Gründer/Unternehmer dennoch auf die zahlreichen Genehmigungserfordernisse hinweisen, da der Betrieb genehmigungsbedürftiger Geschäfte ohne entsprechende Genehmigung regelmäßig eine Ordnungswidrigkeit oder Straftat darstellt.^[68] Hinzuweisen ist auch darauf, dass es für das Genehmigungserfordernis unerheblich ist, ob genehmigungsbedürftige Geschäfte im Unternehmensgegenstand bezeichnet werden; maßgeblich ist allein der tatsächlich ausgeübte Geschäftsbetrieb.

Beispiele für derartige Genehmigungserfordernisse^[69]

Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (§§ 1, 32 KWG), Baubetreuung/Bauträger (§ 34c GewO), Finanzierungsvermittlung (§ 34c GewO), Gaststätten (§ 2 GastG), Handwerk (§ 7 HWO), Inkassotätigkeit (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG), Makler bzgl. Grundstücken, Kapitalanlagen, Krediten, Darlehen (§ 34c GewO), Rechtsangelegenheiten (§§ 59c Abs. 1, 59g BRAO, § 3 RDG), Steuerberatung (§§ 2, 3 Nr. 3, 49 StBerG), Wirtschaftsprüfung (§§ 1, 27 WiPrO), Versicherungsvermittlung und -beratung (§§ 34d, 34e GewO).

[62] Vgl. DNotI-Gutachten v. 15.10.2009, S. 3.

[63] DNotI-Gutachten v. 15.10.2009; vgl. a. Fischer/Krolop, in: Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 43 Rn 2 ff.

[64] DNotI-Gutachten v. 15.10.2009, S. 3.

[65] OLG München, 21.5.2012 – 31 Wx 164/12, ZIP 2012, 2107.

[66] Leitzen, GmbHR 2009, 480.

[67] Altmeppen, GmbHG, § 8 Rn 1; Wicke, GmbHG, § 9c Rn 8; Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, § 9c Rn 5d; MHLS/Tebben/Kämper, GmbHG, § 8 Rn 20 f.

[68] Vgl. a. Katschinski/Rawert, ZIP 2008, 1993.

[69] Ausführliche Übersicht bei Heckschen/Heidinger/Heckschen, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, Kap. 2 Rn 91.