Dr. Heribert Heckschen, Dr. Christoph Löffler
Rz. 309
Hinsichtlich der Beteiligung einer GbR als Gesellschafterin einer GmbH ergeben sich nach dem Inkrafttreten des MoPeG am 1.1.2024 zahlreiche rechtliche Probleme. Eintragung einer GbR in Gesellschaftsregister ist zwar nicht verpflichtend, in manchen Fällen bspw. aus Gründen der Transparenz der Gesellschaftsverhältnisse wird diese jedoch für bestimmte Vorgänge erforderlich. Der Erwerb und die Veräußerung eines GmbH-Anteils durch eine GbR kann auch ab dem 1.1.2024 materiell-rechtlich wirksam vorgenommen werden, auch wenn die GbR nicht in das Gesellschaftsregister eingetragen ist. Allerdings kann die GbR nach § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nur in die Gesellschafterliste eingetragen werden, wenn sie registriert ist. Auch Veränderungen an ihrer Eintragung in der Liste der Gesellschafter sind nur möglich, wenn die Voreintragung der GbR in das Gesellschaftsregister erfolgt ist. Die Regelung des § 40 GmbHG bewirkt somit einen faktischen Eintragungszwang.
aa) Die Neuaufnahme einer GbR als Gesellschafterin einer GmbH
(1) Gründung einer GmbH unter Beteiligung einer GbR als Gesellschafterin
Rz. 310
Unproblematisch ist GmbH-Gründung unter Beteiligung einer bereits im Gesellschaftsregister eingetragenen GbR. Diese kann in die Gesellschafterliste übernommen und die aktualisierte Liste beim Handelsregister eingereicht werden.
Rz. 311
Finden die Gründung der nicht voreingetragene GbR und die Gründung der GmbH vor demselben Notar in einem Termin statt, besteht für den Notar die Möglichkeit eine Identitätserklärung dergestalt abzugeben, dass die gegründete GbR mit der zu beteiligenden GbR übereinstimmt. Ob die Abgabe einer solchen Identitätserklärung von den Registergerichten überhaupt akzeptiert wird, ist jedoch zweifelhaft. Zudem ist zu bedenken, dass sich durch die fehlende Voreintragung der Gründungsvorgang nicht unerheblich verzögern kann. Bspw. würde die notwendige Eröffnung eines Geschäftskontos für die GmbH durch die Bank nicht durchgeführt werden, bis die Registrierung der beteiligten GbR erfolgt ist. Des Weiteren ist an die gesteigerten Risiken für die an der Gründung beteiligten Gesellschafter, insbesondere hinsichtlich des Risikos der Unterbilanzhaftung, zu denken.
Rz. 312
Davon zu unterscheiden ist die Situation, in der die GbR bei Gründung der GmbH bereits besteht, nicht voreingetragen ist und als Gesellschafterin beteiligt werden soll. Die GbR könnte in der Art, wie sie zur Eintragung ins Gesellschaftsregister angemeldet ist, nicht mit der gegründeten GbR übereinstimmen. Möglicherweise ist die GbR schon gar nicht wirksam gegründet worden. Der Notar und die Mitgesellschafter müssen auf die Aussagen der Gesellschafter vertrauen und haben keine Möglichkeit, diese zu verifizieren. Der Erwerb eines Anteils an der GmbH bzw. die Beteiligung an der Gründung dieser sind jedoch zwingend beurkundungspflichtig. Es könnte ebenfalls an die Möglichkeit einer Identitätserklärung durch den beurkundenden Notar gedacht werden. Allerdings ist dem Notar hier der Nachweis, dass gegründete und anzumeldende GbR identisch sind, objektiv nicht möglich. Unabhängig von den möglichen Haftungsrisiken, die der Notar in einem solchen Fall zu tragen hat, befinden sich auch die anderen beteiligten Gesellschafter im Unklaren darüber, ob die beteiligte GbR überhaupt bzw. so wie angemeldet existiert. Diese Problematik besteht unabhängig von der etwaigen Möglichkeit des Notars, eine Identitätserklärung abzugeben und lässt sich dadurch auch nicht beheben. Die Voreintragung der GbR in das Gesellschaftsregister ist somit die rechtlich sicherste Vorgehensweise. Bevor an Alternativlösungen gedacht wird, sollte die Durchführung der Voreintragung angestrebt und priorisiert werden.
(2) Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen durch eine GbR
Rz. 313
Im Fall des beabsichtigten Erwerbs von GmbH-Geschäftsanteilen durch eine nicht registrierte GbR sind zwei Konstellationen zu unterscheiden:
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Lässt sich die GbR nach Maßgabe des § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vor Erwerb des Geschäftsanteils in das Gesellschaftsregister eintragen, geht die Übertragung des Anteils sowohl für den Erwerber als auch für den Veräußerer unproblematisch von statten. Durch das Voreintragungserfordernis lassen sich Existenz, Identität und die Vertretungsverhältnisse der zu beteiligenden GbR mit Publizitätswirkung nachvollziehen. |
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Fehlt die Voreintragung der GbR, steht der Veräußerer vor der Herausforderung, dass es sich seiner Kenntnis entzieht, ob möglicherweise eine Formunwirksamkeit der GbR-Gründung und mithin die Nichtexistenz der GbR als Erwerbspartei vorliegt. |
Rz. 314
Problematische und in der Praxis ab 2024 wohl häufig vorkommende Konstellation ist diejenige, in der ein GmbH-Anteil an eine GbR abgetreten werden soll, die im Zeitpunkt der Abtretung noch nicht im Gesellschaftsregister eingetragen ist. Dies kann den Fall betreffen, in dem GbR-Gründung und Anteilsabtretung auf einen Tag fallen oder die GbR bereits im Vorfeld gegründet wurde. Der rechtlich sicherste Weg wäre auch hier die Voreintragung der GbR in das Gesellschaftsregister. Bestehen die Beteiligten dennoch auf die Beurkundung der Abtretungserklärung vor erfolgter Registrierung, sollten die damit einhergeh...