§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / II. Gründung der Gesellschaft

1. Vorgründungsgesellschaft und Vor-GmbH als Vorstufen zur GmbH

Rz. 5

Verabreden die zukünftigen Gesellschafter einer GmbH die Gründung einer GmbH, so entsteht mit der verbindlichen Verabredung eine sog. Vorgründungsgesellschaft. Diese Vorgründungsgesellschaft ist, je nachdem, ob sie ein Handelsgewerbe betreibt oder nicht, eine OHG oder eine GbR und unterliegt den dafür maßgeblichen Regelungen. Neben dem Gesellschaftsvermögen haften den Gläubigern also grds. die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen. Die Vorgründungsgesellschaft ist rechtlich unabhängig von der späteren Vor-GmbH und GmbH. Aktiva, Passiva und Verträge der Vorgründungsgesellschaft gehen nicht auf die Vor-GmbH über.

Wird von den Gründern anschließend der Gesellschaftsvertrag der GmbH notariell beurkundet, besteht ab der wirksamen Beurkundung eine sog. Vor-GmbH. Diese ist ein Personenverband sui generis, wird aber bereits den Regeln zur GmbH unterworfen, soweit diese nicht die Eintragung der GmbH voraussetzen.

Erfolgt nach der Anmeldung durch die Geschäftsführung die Eintragung ins Handelsregister, wird die Vor-GmbH automatisch zur GmbH. Alle Rechte und Verbindlichkeiten, die von der Vor-GmbH erworben bzw. eingegangen worden sind, gehen auf die GmbH über, ohne dass es eines zusätzlichen Übertragungsaktes bedarf.

Mit der Eintragung der GmbH ist die GmbH gem. § 13 GmbHG als juristische Person entstanden.

2. Errichtung der GmbH

a) Form und Auslandsbeurkundungen

Rz. 6

Die Gründung der GmbH und die Vereinbarung der Satzung bedürfen der notariellen Beurkundung gem. § 2 GmbHG. Durch das DiRUG und das DiREG wurde ein neuer § 2 Abs. 3 GmbHG ergänzt, der nun ausdrücklich die Möglichkeit einer Online-Gründung mittels Videokommunikation der GmbH und der UG (haftungsbeschränkt) sowohl als Bar-, wie auch als Sachgründung vorsieht.^[15] (ausführlich dazu Rdn 128 ff.)

Rz. 7

Ein deutscher Notar kann Beurkundungen wirksam nur in Deutschland vornehmen.^[16] Beurkundet er im Ausland, so ist die Beurkundung unwirksam.^[17] Die Frage, inwieweit Rechtsgeschäfte, die die GmbH betreffen und bei denen der Gesetzgeber eine notarielle Beurkundung vorsieht, auch im Ausland beurkundet werden können, ist seit Jahrzehnten umstritten.^[18] Die Vorschriften des GmbHG, insb. §§ 2, 15, 53 GmbHG, schreiben nicht ausdrücklich vor, ob die Beurkundung vor einem deutschen oder auch vor einem ausländischen Notar erfolgen kann. Wird eine Beurkundung im Ausland gewählt, so ist die Frage nach der Rechtswirksamkeit aus Art. 11 Abs. 1 EGBGB heraus zu beantworten. Danach wäre es grds. ausreichend, wenn entweder dem sog. Geschäftsrecht/Wirkungsstatut oder dem Ortsrecht/Ortsform Genüge getan ist. Art. 11 Abs. 4 EGBGB sieht davon abweichend für sachenrechtliche Rechtsgeschäfte vor, dass ausschließlich das Recht der belegenen Sache maßgeblich ist. Daraus folgert ein Teil der Lehre und Rspr., dass auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge das Geschäftsrecht maßgeblich sei.^[19] Es reiche demnach nicht aus, wenn nur die Beurkundungsform gewählt wird, die nach dem Recht am Platz der vorgenommenen Rechtshandlung ausreichend ist (Ortsrecht/Ortsform).

Die mittlerweile wohl überwiegende Auffassung fordert für die Beurkundung von sog. Strukturbeschlüssen, d.h. Gründung, Kapitalerhöhung/Satzungsänderung, Umwandlung und Beschluss über einen Unternehmensvertrag, die Beachtung des sog. Geschäftsrechts.^[20] Entscheidet man sich dafür, dass das Geschäftsrecht zu beachten ist, so ist weiterhin zu untersuchen, ob die Beurkundung im Ausland der deutschen Beurkundung gleichwertig ist.^[21] Entscheidend ist, ob Beurkundungsperson und Beurkundungsverfahren generell nach den abstrakten gesetzlichen Anforderungen gleichwertig mit den deutschen Anforderungen an Beurkundung und Urkundsperson sind.^[22] Dies hat allerdings das KG mit zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2018 wieder in Frage gestellt. Sowohl hinsichtlich einer GmbH-Gründung vor einem Berner Notar,^[23] als auch einer durch eine Baseler Notarin beurkundeten Verschmelzung zweier GmbH bejahte das KG die Gleichwertigkeit, indem es auf die Ausgestaltung des Verfahrens im konkreten Fall abstellte.^[24] Das gegen die Beurkundung von Strukturbeschlüssen durch ausländische Notare sprechende Argument der aus der Mitwirkung des Notars folgenden sog. "materiellen Richtigkeitsgewähr",^[25] wurde vom KG mit wenig überzeugender Begründung verworfen.^[26]

Hingegen sind bei Anteilsübertragungen die beiden Alternativen des Art. 11 Abs. 1 EGBGB (Geschäftsrecht und Ortsform) nach überwiegender Meinung gleichberechtigt.^[27] Bei Anteilsübertragungen erfüllt eine Beurkundung im Ausland dann die Anforderungen des Geschäftsrechts, wenn sie der deutschen Beurkundung gleichwertig ist (Substitution).^[28] Das OLG München^[29] hat eine Abtretung in Basel als gleichwertig anerkannt. Auch der BGH^[30] ließ die Beurkundung einer Anteilsübertragung durch einen Schweizer Notar unbeanstandet.^[31] Die Beurkundung durch einen amerikanischen notary public genügt diesen Anforderungen jedoch nicht.^[32] Aktuell hat der BGH^[33] die Ansicht vertreten, es sei jedenfalls nicht offensichtlich, dass ein Notar in Basel keine gleichwertige Beurk...