Rz. 42
Die Anordnung einer Testamentsvollstreckung kann nur von Todes wegen im Rahmen einer letztwilligen Verfügung erfolgen. Der Erblasser kann daneben aber auch per transmortal (also über den Tod hinauswirkender) oder postmortal (also ab Eintritt des Erbfalles) wirkender Vollmacht eine Person seines Vertrauens benennen, die die Geschicke des im Nachlass befindlichen Unternehmens oder Unternehmensanteils lenkt.
Die Vollmacht kann als Spezial- oder als Generalvollmacht ausgestaltet werden. Wird eine Spezialvollmacht erteilt, ist der Bevollmächtigte nur in bestimmten Bereichen vertretungsbefugt, wohingegen die Erteilung einer Generalvollmacht umfassend für alle Bereiche gilt.
Rz. 43
Grundsätzlich ist eine Vollmacht unabhängig von ihrer konkreten inhaltlichen Ausgestaltung formlos möglich. Sie unterliegt insbesondere nicht den erbrechtlichen Formvorschriften (höchstpersönliche Errichtung etc.). Soll die Vollmacht zum Tätigwerden gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Handelsregister ermächtigen, ist die Urkunde in öffentlich beglaubigter Form zu erstellen, § 29 Abs. 1 GBO, § 12 Abs. 1 HGB. Beglaubigungen können dabei notariell oder aber – bei Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen – gemäß § 6 Abs. 2 BtBG auch durch die Betreuungsbehörde vorgenommen werden. Auch wenn eine notarielle Beurkundung einer Vorsorgevollmacht von Gesetzes wegen nicht zwingend erforderlich ist, gibt es dennoch Gründe, die für eine solche Vorgehensweise sprechen: Der Notar muss sich vor der Beurkundung der Vollmacht von der Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers überzeugen. Die notariell beurkundete Vorsorgevollmacht hat im Rechtsverkehr daher eine höhere Beweiskraft. Zwar kann der Notar mangels Sachkunde die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers nicht positiv feststellen. Bei Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit wird er aber in aller Regel die Beurkundung ablehnen. Hinzu kommt, dass der Beurkundung der Vollmacht eine Beratung und Erörterung vorangegangen ist, was wiederum Rückschlüsse darauf zulässt, dass der Vollmachtgeber die Vollmacht nicht voreilig und überstürzt erteilt hat. Die mit Inkrafttreten des Gerichts- und Notarkostengesetzes (GNotKG) im August 2013 geltenden erhöhten Beurkundungskosten sind im Einzelfall natürlich abzuwägen. Jedenfalls bei Grund- und Gesellschaftsvermögen spricht allerdings einiges dafür, sich für eine Beurkundung der Vorsorgevollmacht zu entscheiden. Auf diese Weise wird schlichtweg schon die Akzeptanz im Rechtsverkehr erhöht und somit eine im Interesse des Vollmachtgebers und späteren Erblassers liegende reibungslose Handhabung erleichtert.
Rz. 44
Bei der Erteilung einer trans- oder postmortal wirkenden Vollmacht sollte stets besonderes Augenmerk auf die Auswahl einer geeigneten Vertrauensperson gelegt werden. Schließlich verleiht die Vollmacht dem Bevollmächtigten umfassende Rechte. Der Bevollmächtigte unterliegt zudem auch gerade nicht wie ein Betreuer der gerichtlichen Kontrolle des Betreuungsgerichts. Um der Machtposition des Bevollmächtigten entgegen zu wirken und insbesondere um die Ausführung der Geschäfte zu kontrollieren, kann allerdings parallel ein zweiter Bevollmächtigter benannt werden, der – je nach Ausgestaltung der Vollmacht – nur zusammen mit dem anderen Bevollmächtigten handeln kann. Auch die Benennung eines Kontrollbevollmächtigten ist möglich. Die Nachteile der Benennung weiterer Kontrollpersonen liegen in einer Schwächung der Flexibilität und können ein im Einzelfall erforderliches schnelles Handeln komplizieren.
Rz. 45
Die Erteilung einer Vollmacht birgt zudem noch ein weiteres Risiko: Nach Eintritt des Erbfalles gehen die Rechte des verstorbenen Vollmachtgebers im Wege der Rechtsnachfolge auf den oder die Erben über. Das hat zur Konsequenz, dass jeder Erbe mit Wirkung für sich berechtigt ist, die Vollmacht zu widerrufen. Die unwiderrufliche Erteilung der Vollmacht kann dem nicht vorbeugen, denn es ist allgemein anerkannt, dass dies nicht zulässig ist. Dem Erblasser steht es hier allerdings offen, einen potentiellen Widerruf an Sanktionen, z.B. an den Verlust der Erbenstellung oder an die Auslobung von Vermächtnissen zugunsten dritter Personen, zu knüpfen. Dies geschieht im Rahmen der Errichtung einer letztwilligen Verfügung.
Rz. 46
Die Erteilung einer trans- oder postmortal wirkenden Vollmacht ist parallel zur letztwilligen Anordnung einer Testamentsvollstreckung möglich. Dabei kann sowohl eine Personenidentität zwischen Testamentsvollstrecker und Bevollmächtigtem hergestellt oder aber es können unterschiedliche Personen benannt werden. Herrscht keine Personenidentität, steht das Widerrufsrecht in der Regel auch dem Testamentsvollstrecker zu, es sei denn, der Erblasser hat in seiner letztwilligen Verfügung etwas anderes angeordnet. Bei einem Auseinanderfallen beider Funktionen ist im Übrigen streitig, ob beide Personen unabhängig voneinander agieren dürfen. Hiergegen wird vor allem vorgetragen, der Erblasser habe durch die Benennung zweier Personen dokumentiert, dass ein glei...