§ 11 Der Minderjährige in der Erbengemeinschaft / 1. Vertretung der Minderjährigen

Rz. 40

Die Teilung des Nachlasses findet gemäß §§ 2042 Abs. 2, 752 BGB durch Teilung in Natur statt; z.B. ein Geldbetrag, der bar im Nachlass vorhanden ist, wird in gleiche Beträge aufgeteilt. Oft ist eine solche Teilung nicht möglich, weil die einzelnen Teile nicht gleich sind. Man kann ein Mietshaus mit drei Stockwerken nicht gleich aufteilen, indem man drei Eigentumswohnungen bildet; denn die Wohnungen sind baulich und wertmäßig unterschiedlich. Deshalb findet solche Naturalteilung in der Praxis oft nur bezüglich von Teilen des Nachlasses statt, insbesondere wird das vom Erblasser hinterlassene Bargeld unter den Miterben aufgeteilt.

Soweit eine Teilung in gleiche Teile nicht möglich ist, weil sich der Gegenstand nicht in gleichartige Anteile teilen lässt, greifen §§ 2042 Abs. 2, 753 BGB: Der Gegenstand ist nach den Regeln des Pfandverkaufs (§§ 1228 ff. BGB), bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung gemäß §§ 180 ff. ZVG, zu versilbern; sodann erfolgt die Teilung des Verkaufserlöses, der kraft Gesetzes Teil des Nachlasses wird (§ 2041 BGB), durch Naturalteilung nach §§ 2042 Abs. 2, 752 BGB (dazu unten Rdn 49).

Soweit so verfahren wird (es werden z.B. 99 gleiche Aktien oder eine Forderung gegen die Bank als Verwahrer derselben, die sich im Nachlass befinden, unter den Miterben aufgeteilt), wird dem Gesetz entsprochen; es bedarf keines Auseinandersetzungsvertrages unter den Miterben; es genügt die Zustimmung aller Miterben, um diese Teilung durchzuführen. Wenn nicht der gesamte Nachlass einer Teilung nach dem Gesetz unterzogen wird, handelt es sich um eine sachliche Teilauseinandersetzung (vgl. Rdn 62 f.).

Rz. 41

Der Minderjährige wird bei einer Teilung des Nachlasses nach dem Gesetz durch seinen gesetzlichen Vertreter vertreten, seien dies beide Eltern, sei es ausnahmsweise ein Elternteil, ein Vormund oder ein Pfleger. Die Übereignung eines Teiles des im Nachlass befindlichen Geldes von allen Miterben auf den Minderjährigen als Miterben – sein Anteil am Geld – erfolgt in Erfüllung einer gesetzlich geregelten Pflicht, so dass das Verbot des In-sich-Geschäfts nach dem Wortlaut des § 181 BGB, dem Verbot der Vertretung auf beiden Seiten (Übereignung durch alle Miterben an den minderjährigen Miterben), nicht entgegensteht.^[57]

Rz. 42

Eltern, die mehrere minderjährige Kinder als Miterben vertreten, geben gleichgerichtete Willenserklärungen ab (vgl. Rdn 37), um eine Teilung nach dem Gesetz vorzunehmen; ebenso wie die anderen Miterben machen sie für ihre Kinder z.B. gegenüber dem Käufer ein Verkaufsangebot bei der öffentlichen Versteigerung beweglicher Sachen durch Pfandverkauf (§§ 1233 ff. BGB). Nach seinem Zweck will § 181 BGB nur bei Interessenkonflikten eingreifen; ein solcher liegt wegen der Gleichgerichtetheit der Erklärungen aller Miterben bei einem Verkaufsangebot nicht vor. Deshalb wird § 181 BGB mit seinem Verbot der Mehrfachvertretung nicht angewandt.^[58] Zugleich aber erfüllen die Eltern als gesetzliche Vertreter auch eine gesetzliche Verbindlichkeit mit der Auseinandersetzung (§ 2042 BGB),^[59] so dass auch von daher § 181 BGB unanwendbar ist.^[60] Der gesetzliche Vertreter kann also nicht nur mehrere minderjährige Kinder vertreten, sondern kann auch zugleich für sich selbst handeln, wenn er z.B. ebenfalls Miterbe ist. Es bedarf keiner Pflegerbestellung für die Kinder nach § 1809 Abs. 1 S. 1 BGB.

Das Vorstehende gilt auch, wenn die Verteilung des Erlöses aus den Verkäufen unter den Miterben nicht nur ein einfaches Rechenexempel ist (Beispiel: ¼ aus 1.000 EUR), sondern auch, wenn Fragen der Ausgleichung (§§ 2050 ff. BGB) dem Grunde und der Höhe nach anstehen; hier schließen die minderjährigen Kinder nicht gleich Auseinandersetzungsverträge ab.^[61]

Rz. 43

Wählen die Eltern aber zu solchem Vorgehen die Form eines Vertrags (Teilungs- oder Auseinandersetzungsvertrag), obgleich dieser nicht nötig ist, weil er nur das festschreibt, was das Gesetz sagt, muss bedacht werden, ob nicht bei Vorhandensein von mehreren minderjährigen Kindern als Miterben oder von Kindern und deren Eltern als Miterben für die Kinder Ergänzungspfleger zu bestellen sind, weil § 181 BGB eingreifen könnte und eine Mehrfachvertretung ausschlösse.

Ein solcher Vertrag wird entweder in Unkenntnis dessen, dass er überflüssig ist, oder nur (deklaratorisch) zur Klarstellung geschlossen. Aber solange mit solchem Vertrag nicht von den gesetzlichen Teilungsregeln abgewichen wird, so lange wird auch mit einem solchen Vertrag nur eine gesetzliche Verbindlichkeit erfüllt; es ist kein wirklicher Erbteilungsvertrag, so dass es auch kein Verbot nach § 181 BGB, insbesondere der Vertretung mehrerer Kinder durch ihre Eltern, gibt.^[62]

[57] Grüneberg/Weidlich, § 2042 Rn 14; BGHZ 21, 229, 232, juris Rn 29.

[58] BGHZ 50, 8, 10 = FamRZ 1968, 245; RGZ 127, 103, 105.

[59] BGHZ 21, 229, 232.

[60] Damrau, ZEV 1994, 1, 3.

[61] Damrau/Tanck/Rißmann, § 2042 Rn 55.

[62] Mahlmann, ZEV 2009, 320, 321; BGHZ 21, 229; MüKo/Fest, § 2042 Rn 40; a.A. Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S....