§ 11 Der Minderjährige in der Erbengemeinschaft / A. Willensbildung in der Erbengemeinschaft und Handeln der Gemeinschaft bei Vorhandensein minderjähriger Miterben

Rz. 1

Der Miterbengemeinschaft obliegt es, den Nachlass zu verwalten (§ 2038 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Verwaltung umfasst alle Handlungen – Rechtsgeschäfte, aber auch tatsächliche Handlungen – die von den Miterben mit Wirkung für den Nachlass vorgenommen werden, um diesen zu erhalten, zu nutzen oder zu mehren.^[1]

[1] Damrau/Tanck/Rißmann, § 2038 Rn 5; Motive 5, S. 627.

I. Vertretung von Minderjährigen bei der Abstimmung

Rz. 2

Die Willensbildung innerhalb der Miterbengemeinschaft geschieht durch Abstimmung. Maßgeblich für die Mehrheitsbildung ist nicht die Zahl der Miterben; die Stimmenmehrheit ist gem. §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 1 S. 2 BGB nach der Größe der Erbteile zu berechnen. Der Minderjährige wird bei der Abstimmung von seinem gesetzlichen Vertreter vertreten (§ 1629 BGB).

Beispiel

Drei Minderjährige sind Miterben nach ihrem Großvater. Zum Nachlass gehört ein Mietshaus. Der Großvater hat es untersagt, den Nachlass hinsichtlich des Hauses auseinanderzusetzen, bis der letzte Enkel volljährig geworden ist. Fraglich ist, ob ein Neuanstrich des Hauses erforderlich ist. Die Eltern eines Enkels sind dafür; die des anderen dagegen. Die Eltern des dritten Enkels sind geschieden, ohne dass einem Elternteil gemäß § 1671 BGB die elterliche Sorge allein übertragen worden wäre.

Würde die Mutter des dritten Enkels – sie ist die Tochter des Erblassers – allein über die Frage der Renovierung in der Erbengemeinschaft abstimmen, wäre eventuell ein auf solcher Abstimmung beruhender Beschluss der Erbengemeinschaft unwirksam oder gar nichtig. Nach § 1629 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB vertreten Eltern das Kind gemeinschaftlich, sog. Gesamtvertretung.^[2] Der Vater des Enkels, der Ex-Ehemann der Mutter, muss zugleich mit seiner Ex-Frau abstimmen. Er kann sich aber vertreten lassen (§§ 164 ff. BGB). Wenn die geschiedenen Eheleute uneinig sind, kann nicht ein Elternteil für die Renovierung abstimmen, der andere dagegen. Das Stimmrecht des Enkels beläuft sich auf ⅓ und nicht auf zweimal 1/6. Die Eltern müssen sich einigen, wie sie gemeinsam abstimmen.

Sie müssen notfalls das Familiengericht anrufen, das das Entscheidungs- und Vertretungsrecht über die Frage der Renovierung einem Elternteil überträgt (§ 1628 BGB).

Rz. 3

Die Problematik unterschiedlicher Meinungen der beiden Elternteile tritt – wie im Beispiel – vor allem bei getrennt lebenden oder geschiedenen Eltern auf. Der Erblasser – aber auch ein Schenkender –, der einem Minderjährigen etwas zuwendet, kann dies vermeiden, indem er in der Verfügung von Todes wegen – oder bei der Schenkung – § 1638 BGB anwendet.

Beispiel

Es gibt fünf Enkel: Zwei stammen jeweils von einem Sohn des Erblassers ab, die anderen drei minderjährigen Enkel sind die Kinder der Tochter des Erblassers aus deren ersten, zweiten und dritten Ehe. In der Erbenversammlung werden die drei letztgenannten Kinder jeweils von der Mutter nebst dem ersten Ex-Ehemann, dem zweiten Ex-Ehemann und dem dritten Ehemann vertreten.

Rz. 4

Der Erblasser kann nach § 1638 Abs. 3 BGB bestimmen, dass alle Enkel nur von seinen Kindern vertreten werden. Er kann nach § 1638 Abs. 1 BGB die Vertretung auch beiden Elternteilen entziehen und sie einem Zuwendungspfleger gem. § 1811 Abs. 1 BGB übertragen.^[3]

Rz. 5

Können die Eltern für mehrere Kinder und zugleich auch noch für sich selbst abstimmen? Inwieweit steht dem § 181 BGB, das Verbot des In-sich-Geschäfts und das Verbot der Mehrfachvertretung, entgegen?

Beispiel

Der Großvater hat sein Vermögen, das im Wesentlichen aus Mietshäusern besteht, auf seine zwei Kinder zu je ¼ und (mit auf Rücksicht auf die Erbschaftsteuer und die Freibeträge) auf seine vier minderjährigen Enkel – je zwei von jedem Kind abstammend – zu je 1//8 vererbt. In der Erbenversammlung stimmen beide Kinder für sich und zugleich mit ihren Ehegatten als gesetzliche Vertreter für ihre Kinder (Enkel des Großvaters) ab.

Rz. 6

Sind Elternteile selbst auch Miterben, steht ihrer Stimmabgabe für sich und zugleich auch für ihre minderjährigen Kinder § 181 BGB grundsätzlich nicht entgegen; die Rechtsprechung zur Personengesellschaft, wonach §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824, 181 BGB bei Beschlussfassungen in der Gesellschafterversammlung hinsichtlich laufender Geschäfte in der Regel nicht anwendbar sind, wird hier sinngemäß herangezogen.^[4]

Bei verheirateten Eltern^[5] ist unerheblich, dass jedes Kind nicht nur durch den Elternteil, der Miterbe ist, z.B. den Vater, vertreten wird, sondern auch durch den anderen Elternteil, im Bsp. die Mutter. Wäre ein Elternteil von der Vertretung ausgeschlossen, wäre dies nach dem Prinzip der Gesamtvertretung auch der andere.^[6] Es entsteht kein Fall der Alleinsorge. Wenn ein Elternteil wegen Interessenkollision gem. § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB verhindert ist, wird vielmehr ein Ergänzungspfleger bestellt.^[7]

Rz. 7

Man begründet die Nicht-Anwendung von § 181 BGB bei der Abstimmung durch Eltern als gesetzliche Vertreter ihrer Kinder mit einer teleologischen Reduktion des Wortlautes der Vorschrift: Diese soll nur bei einem Interessengegensatz eingreifen. Solcher Gegensatz fehle abe...