§ 11 Die Steuerung des Erb- und Pflichtteilsrechts im Zusammenhang mit Trennung und Scheidung der Eheleute

A. Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments

I. Die unterschiedliche Rechtsqualität testamentarischer Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament

Rz. 1

Zu unterscheiden sind drei Arten des gemeinschaftlichen Testaments bzw. einzelner Anordnungen in einem gemeinschaftlichen Testament:

(1)	einfaches gemeinschaftliches Testament
(2)	gegenseitiges gemeinschaftliches Testament
(3)	wechselbezügliches (korrespektives) gemeinschaftliches Testament.

Rz. 2

Einfaches gemeinschaftliches Testament: Es wird auch gleichzeitiges Testament genannt. Die Ehegatten bzw. Lebenspartner errichten in einer einheitlichen Urkunde zwei inhaltlich voneinander völlig unabhängige Testamente und bedienen sich der erleichterten Form des § 2267 BGB.

Beispiel

Die Ehegatten sind in jeweils zweiter Ehe verheiratet. Jeder setzt seine erstehelichen Kinder zu Erben ein.

Dieses Testament hätte auch in zwei getrennten einseitigen Testamenten errichtet werden können.

Rz. 3

Gegenseitiges Testament: Es besteht ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen den beiderseitigen Verfügungen, sie hängen jedoch nicht voneinander ab.

Beispiel

Ehegatten setzen sich gegenseitig zu Erben ein, bestimmen aber, dass die Verfügungen nicht wechselbezüglich sind.

Nach der Vermutung des § 2270 Abs. 2 BGB würde hierbei Wechselbezüglichkeit angenommen, deshalb muss man diese Vermutung ausschließen. (Zur Wechselbezüglichkeit im Einzelnen siehe § 5).

Rz. 4

Unter Wechselbezüglichkeit versteht man die gegenseitige innere Abhängigkeit der beiderseitigen Verfügungen aus dem Zusammenhang des Motivs und wenn "eine Verfügung mit der anderen stehen und fallen soll" (siehe auch § 5 Rdn 9).

Rz. 5

Auch wechselbezügliche Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament können einseitig widerrufen werden nach den Vorschriften über den Rücktritt vom Erbvertrag, §§ 2271 Abs. 1 S. 1, 2296 BGB. In einer ernsthaften Ehekrise ist also zu erwägen, einen solchen Widerruf zu erklären. Der Widerruf bedarf der notariellen Beurkundung und ist gegenüber dem anderen Ehegatten zu erklären.

Bei unbekanntem Aufenthalt des anderen Ehegatten ist auch öffentliche Zustellung möglich (§ 132 Abs. 2 S. 1 BGB).^[1]

Rz. 6

Dass Eheleute ein gemeinschaftliches Testament auch bzgl. der wechselbezüglichen Anordnungen gemeinschaftlich nach den allgemeinen Regeln des Testamentsrechts widerrufen können (§§ 2253 ff. BGB), ist so selbstverständlich, dass dies nicht im Einzelnen geregelt werden muss. Die Besonderheit ist der einseitige Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung, die § 2271 Abs. 1 BGB ermöglicht.

Einseitiger Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung:

(1)	Notarielle Beurkundung (§ 2296 BGB) und
(2)	Zugang an den anderen. Praxis und Rechtsprechung konkretisieren dieses konstitutive Erfordernis eines einseitigen Widerrufs wie folgt: Zustellung einer Ausfertigung (!) – begl. Abschrift reicht nicht[2] – durch Gerichtsvollzieher (Zugangsfiktion des § 132 BGB).
(3)	Dies gilt auch für das privatschriftliche gemeinschaftliche Testament, weil auch das privatschriftliche Testament zu den ordentlichen Testamentsformen gehört, vgl. § 2231 BGB.

[1] OLG Köln NJW-RR 2006, 1380.

[2] BGHZ 48, 374; OLG Hamm FamRZ 1991, 1486 mit Anm. v. Hohloch, JuS 1992, 259.

II. Widerruf bei Geschäftsunfähigkeit des anderen Ehegatten

Rz. 7

Ist der andere, nicht widerrufende Ehegatte geschäftsunfähig und gehört zum Aufgabenkreis eines für ihn bestellten Betreuers die Vermögenssorge, so kann der Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments auch gegenüber dem Betreuer erklärt werden.^[3] Die ganz herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur geht davon aus, dass ein Widerruf auch im Falle der Geschäftsunfähigkeit des anderen Ehegatten möglich ist, dann aber gem. § 131 BGB dem gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertreter des Geschäftsunfähigen zugehen muss, um wirksam zu werden.^[4]

Rz. 8

Ist der widerrufende Ehegatte zugleich zum Betreuer des anderen Ehegatten bestellt, dürfte wohl ein Vertretungsausschluss bestehen, da die Empfangnahme der Widerrufserklärung nicht als lediglich rechtlich vorteilhaft angesehen werden kann, so dass für die Empfangnahme des Widerrufs ein Ergänzungsbetreuer nach § 1899 Abs. 4 BGB bestellt werden muss.

Rz. 9

Zum Erfordernis einer Betreuerbestellung auch das AG München:^[5]

Zitat

"… Die Betroffene ist geschäfts- und testierunfähig, und damit auch nicht in der Lage, Willenserklärungen zur Kenntnis zu nehmen. Ohne Bestellung eines Betreuers ist ein Widerruf des gemeinschaftlichen Testamentes nicht möglich, da angesichts fehlender Geschäftsfähigkeit die Willenserklärung der Betroffenen gegenüber nicht wirksam erfolgen kann. Die Geschäftsunfähigkeit nimmt nicht nur die Fähigkeit, Erklärungen wirksam abzugeben, sondern auch die Fähigkeit, Erklärungen mit Wirkung für und gegen sich zu empfangen. Ohne Betreuung scheitert der Zugang des Testamentswiderrufs..."

Eine Betreuerbestellung mit dem Wirkungskreis "Postvollmacht" reicht allerdings nicht aus für die Entgegennahme des Widerrufs.^[6]

Rz. 10

Das Landgericht Leipzig lässt es genügen, wenn der Widerruf dem Generalbevollmächtigten des anderen Ehegatten zugeht: Beschl. v. 1.10.2009:^[7]

Zitat

"Der notariell beurkundete Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Tes...