§ 11 Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen / bb) Gesellschaftsvertrag

Rz. 122

In der Praxis wird die Höhe der Ergebnisbeteiligung des stillen Gesellschafters regelmäßig zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter vertraglich vereinbart. Die Vereinbarung kann stillschweigend oder im Gesellschaftsvertrag erfolgen.^[151]

Hinweis

Eine gesellschaftsvertragliche Regelung des Beteiligungsmaßstabs sollte nicht nur den Verteilungsschlüssel festlegen, sondern auch den zu verteilenden Gewinn und Verlust definieren.

Rz. 123

Die Gesellschafter haben bei der Festlegung des Verteilungsschlüssels zivilrechtlich freie Hand. Zu beachten ist, dass nach § 231 Abs. 2 HGB eine Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters nicht ausgeschlossen werden kann. Ein solcher Ausschluss liegt nicht nur dann vor, wenn dem stillen Gesellschafter überhaupt kein Gewinnanteil zugewiesen wird, sondern auch bei Vereinbarung einer fixen Vergütung. Derartige Vereinbarungen sind nicht unwirksam, sondern verhindern nur eine Qualifizierung als stille Gesellschaft.^[152] Dagegen kann eine Ergebnisbeteiligung des Geschäftsinhabers bei einer stillen Gesellschaft ohne Weiteres ausgeschlossen werden. Dies kommt v.a. bei Treuhandcharakter der stillen Gesellschaft in Betracht.

Rz. 124

Zulässig ist eine Beteiligung des stillen Gesellschafters an Gewinn und Verlust in jeweils unterschiedlicher Höhe oder sogar ein vollständiger Ausschluss seiner Verlustbeteiligung (§ 231 Abs. 2 HGB). Letzteres muss klar vom Parteiwillen umfasst sein. Die bloße Tatsache, dass der Gesellschaftsvertrag eine Beteiligung des stillen Gesellschafters am Verlust nicht erwähnt, reicht dafür gerade nicht aus.^[153]

Rz. 125

Zivilrechtlich sind auch unangemessene Gewinnverteilungsabreden grds. wirksam. Liegt allerdings eine Schenkung vor, ist die Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB zu beachten. Grenzen ergeben sich i.Ü. bspw. aus § 138 BGB.^[154] Außerdem verweigern die Finanzbehörden unangemessenen Gewinnverteilungsabreden häufig die Anerkennung. Hierbei spielen weitere Faktoren eine Rolle, z.B. ob eine stille Beteiligung entgeltlich oder unentgeltlich erworben wurde, ob eine Familiengesellschaft vorliegt oder ob es sich um eine stille Beteiligung von Gesellschaftern an ihrer eigenen Gesellschaft handelt.^[155] Wird die Gewinnverteilung steuerlich als unangemessen qualifiziert, wird sie vom Finanzamt (für die Steuer) geändert.

Hinweis

Steuerlich unangemessene Gewinnverteilungen können dazu führen, dass ein Gesellschafter Gewinne zu versteuern hat, die ihm zivilrechtlich nicht zugeflossen sind. Dies ist bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen.

[151] MüKo-HGB/K. Schmidt, § 231 Rn 10, Schlegelberger/Schmidt, HGB, §§ 231 Rn 10; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, HGB, § 231 Rn 4; vgl. auch OLG Hamm, 12.12.2016 – 8U 44/16.

[152] Heymann/Horn, HGB, § 231 Rn 4; MünchHdbGesR II Keul, § 86 Rn 40; zu den einzelnen Anwendungsfällen ausführlich: MüKo-HGB/K. Schmidt, § 231 Rn 24; vgl. auch OLG Hamm, 12.12.2016 – 8U 44/16.

[153] BGH, WM 1960, 13; Heymann/Horn, HGB, § 231 Rn 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, HGB, § 231 Rn 3.

[154] MüKo-HGB/K. Schmidt, § 232 Rn 25; § 230 Rn 40, 47, 82.

[155] Ausführlich MüKo-HGB/K. Schmidt, § 231 Rn 12 f.