§ 11 Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen / IV. Begründung des Treuhandverhältnisses

Rz. 393

Bei der Begründung des Treuhandverhältnisses ist einerseits zwischen dem durch den schuldrechtlichen Treuhandvertrag geregelten Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber und andererseits dem Außenverhältnis zu unterscheiden, das den Erwerb und die Innehabung der Gesellschafterstellung durch den Treugeber betrifft.

1. Innenverhältnis: Treuhandvertrag

Rz. 394

Voraussetzung für die Entstehung eines Treuhandverhältnisses ist zunächst der schuldrechtliche Treuhandvertrag ("pactum fiduciae") zwischen dem Treuhänder und dem Treugeber.

a) Begründung durch Treuhandvertrag

Rz. 395

Der schuldrechtliche Treuhandvertrag ist ein entgeltliches oder unentgeltliches Auftragsverhältnis, auf das die §§ 662 ff. BGB unmittelbar (bei Unentgeltlichkeit) oder über § 675 BGB (bei Entgeltlichkeit) anwendbar sind.^[466] Gegenstand des Auftragsverhältnisses bzw. Geschäftsbesorgungsvertrages ist grds. die Erbringung von Diensten i.S.v. § 611 BGB. Anders als ein Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag beschränkt sich der Treuhandvertrag allerdings nicht auf eine bloße schuldrechtliche Regelung, sondern weist bei der Treuhand an Gesellschaftsanteilen auch sog. Organisationselemente auf, die dem Treuhandvertrag selbst z.T. einen gesellschaftsrechtlichen Charakter geben.^[467] Bei der Sicherungstreuhand ist der Treuhandvertrag darüber hinaus Bestandteil der Sicherungsabrede.^[468]

Rz. 396

Grenzen der rechtlichen Zulässigkeit eines Treuhandvertrages können sich im Einzelfall ergeben, wenn die Vereinbarung eines Treuhandverhältnisses der Umgehung gesellschaftsrechtlicher Verbote dient. Auch hier wird in den meisten Fällen jedoch keine Unwirksamkeit des Treuhandvertrages nach §§ 134, 138 BGB anzunehmen sein, sondern meist ein Recht der Mitgesellschafter, den Treuhandgesellschafter aus der Gesellschaft auszuschließen.^[469]

[466] RGZ 153, 367, 369; BGH, BB 1969, 1154.

[467] Vgl. Ulmer, FS Odersky, S. 873 ff.

[468] MüKo-HGB/K. Schmidt, Vor § 230 Rn 51.

[469] Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn 33; MüKo-HGB/K. Schmidt, Vor § 230 Rn 56; Singhof/Seiler/Schlitt, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn 520; vgl. auch Gummert/Meier, MedR (2007) 25, 75, 82.

b) Form

Rz. 397

Der schuldrechtliche Treuhandvertrag ist grds. formfrei möglich, auch wenn er sich auf Anteile an Personengesellschaften bezieht. In der Praxis empfiehlt sich aus Nachweisgründen regelmäßig die Schriftform.^[470]

Rz. 398

Notarielle Form ist bei einem Treuhandvertrag über GmbH-Geschäftsanteile regelmäßig erforderlich. Enthält der Treuhandvertrag bspw. neben der schuldrechtlichen Treuhandabrede auch eine Abtretung des Geschäftsanteils an den Treuhänder oder eine (aufschiebend bedingte) Rückabtretung des Geschäftsanteils, ist der Treuhandvertrag insgesamt nach § 15 Abs. 3 GmbH beurkundungspflichtig.^[471]

Rz. 399

Auch wenn der Treuhandvertrag keine Abtretung enthält, kann er dennoch nach § 15 Abs. 4 GmbHG beurkundungspflichtig sein. Dies ist bspw. der Fall, wenn sich der Treugeber bei der Übertragungstreuhand^[472] zur Abtretung des Geschäftsanteils an den Treuhänder verpflichtet.^[473] Die Beurkundungspflicht galt nach früher herrschender Meinung allerdings nicht für die ausdrückliche oder stillschweigende Verpflichtung, den Geschäftsanteil bei Beendigung und Rückabwicklung des Treuhandverhältnisses an den Treugeber zurückzuübertragen, da sich die Rückübertragungspflicht des Treuhänders aus dem Gesetz ergibt.^[474] Nach der Rspr. des BGH ist jedoch auch insofern von einer Beurkundungspflicht auszugehen.^[475] Abzulehnen ist die Ansicht des FG Köln, ein Treuhandverhältnis an GmbH-Anteilen sei generell beurkundungspflichtig und bedürfe für seine steuerliche Wirksamkeit stets der Mitteilung an die Finanzbehörden.^[476]

Rz. 400

Bei der Erwerbstreuhand und der Vereinbarungstreuhand (vgl. u. Rdn 412 ff., Rdn 408 ff.) sind Erwerbsverpflichtung und Verpflichtung, den Anteil künftig für den Treugeber zu halten, nach allgemeiner Ansicht für sich genommen nicht formbedürftig.^[477] Problematisch ist in diesen Fällen nur die Pflicht zur Rückübertragung. Nach herrschender Meinung ergibt sich diese bei der Erwerbstreuhand bereits aus dem Gesetz, sodass keine formbedürftige schuldrechtliche Verpflichtung i.S.v. § 15 Abs. 4 GmbHG vorliegt.^[478] Bei der Vereinbarungstreuhand muss sich der Treuhänder schuldrechtlich zur Herausgabe des Geschäftsanteils bei Beendigung des Treuhandverhältnisses verpflichten. Diese Verpflichtung ist nach der Rspr. des BGH beurkundungspflichtig.^[479]

[470] Vgl. Klein, Der Treuhandvertrag, S. 21; zur Schenkung § 518 Abs. 1 BGB vgl. auch Werner, GmbHR 2006, 1245, 1252.

[471] Hachenburg/Zütt, GmbHG, Anh. § 15 Rn 53; Schaub, DStR 1995, 1634, 1636; vgl. auch Fohler/Greitemann, DB 2005, 2488 ff.; Werner, GmbHR 2006, 1245, 1252.

[472] S.u. Rdn 407.

[473] Noak/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, § 15 Rn 55; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ebbing, GmbHG, § 15 Rn 209; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 15 Rn 51; Werner, GmbHR 2006, 1248, 1250; a.A. Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 104.

[474] § 667 BGB; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an ...