Rz. 150
Keine Nachfrist muss der Käufer setzen, wenn die Nacherfüllung unmöglich (§ 275 BGB) ist, verweigert wird, fehlgeschlagen (§ 440 BGB) oder für den Käufer unzumutbar ist. Fehleinschätzungen des Rechtsanwalts hierzu, die dazu führen, dass ohne Aufforderung und Fristsetzung zur Nachbesserung (unwirksam) zurückgetreten wird (weil er einen Mangel z.B. irrtümlich für nicht behebbar hält), rechtfertigen Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsanwalt. Das Nacherfüllungsverlangen selbst ist dagegen nicht zwingend Voraussetzung, um die weitergehenden Rechte geltend zu machen. Insbesondere kann die Weigerung zur Nachbesserung auch schon vor dem Nacherfüllungsverlangen erfolgen. Beim Verbrauchsgüterkauf (siehe § 14 Rdn 1 ff.) soll es genügen, wenn Nacherfüllung verlangt und eine angemessene Frist abgewartet wird, ohne dass eine Frist gesetzt worden ist.
aa) Unmöglichkeit
Rz. 151
Unmöglichkeit i.S.d. § 275 BGB stellt für die Nachlieferung beim Gebrauchtwagenkauf die Regel dar (vgl. Rdn 78). Hierzu zählt nicht die sog. wirtschaftliche Unmöglichkeit, also z.B. das grobe Missverhältnis von Nachbesserungskosten und Zeitwert. Hier muss der Verkäufer stets zur Nacherfüllung aufgefordert werden, wenn er diese nicht von sich aus ablehnt. Die Nachbesserung ist dagegen in der Regel möglich (zu den Ausnahmen vgl. Rdn 104 ff.). Falls feststeht, dass die Nachbesserung zu einem anderen Sachmangel führt, besteht zwar keine "Unmöglichkeit" (vgl. Rdn 104), der Käufer ist aber dennoch berechtigt, sofort zurückzutreten, solange dieser sog. "Ausbesserungsanspruch" nicht geltend gemacht wurde.
Praxistipp
Werden zwei Mängel gerügt, von den einer behebbar ist (z.B. defektes Getriebe) und ein anderer nicht (höhere Laufleistung), kann wegen des nicht behebbaren Mangels sofort der Rücktritt erklärt werden. Vorsorglich sollte aber im selben Schreiben zur Nachbesserung des behebbaren Mangels mit Fristsetzung aufgefordert werden, um den Fall rechtlich abzusichern, dass der 2. Mangel nicht nachweisbar ist. Die Aufforderung kann mit der Maßgabe erfolgen, dass der Verkäufer den Rücktritt wegen des unbehebbaren Mangels ablehnt oder nicht fristgerecht durchführt. Außerdem sollte ausdrücklich erklärt werden, dass auch im Fall der Nachbesserung des behebbaren Mangels der Rücktritt wegen des unbehebbaren Mangels vorbehalten bleibt.
bb) Verweigerung
Rz. 152
Verweigert i.S.d. § 440 BGB ist die Nacherfüllung, wenn der Verkäufer beide möglichen Arten der Nacherfüllung ablehnt. Lehnt er eine ab und ist die andere nicht unmöglich, muss der Käufer ihn zur anderen Art der Nacherfüllung auffordern, bevor er zu den Rechtsbehelfen des § 437 Nr. 2 und 3 BGB übergehen kann. Das gilt nicht, wenn der Käufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (vgl. Rdn 143).
Rz. 153
Für den Rückgriff auf die Sekundäransprüche, also auch den Rücktritt spielt es keine Rolle, ob der Verkäufer zu Recht oder zu Unrecht verweigert. Das hat nur Bedeutung dafür, ob sich das Wahlrecht des Käufers (siehe Rdn 65) auch weiterhin auf die Nacherfüllung erstreckt. Das ist z.B. der Fall, wenn der Verkäufer die Fehlerbeseitigung von einer nicht berechtigten Kostenbeteiligung des Käufers abhängig macht.
Rz. 154
An die Annahme einer Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Sie setzt voraus, dass der Verkäufer "als letztes Wort" die Erfüllung in bestimmter Weise endgültig verweigert. Solange die Möglichkeit besteht, dass der Schuldner noch – insbesondere durch Fristsetzung – umgestimmt werden könnte, ist noch nicht von Erfüllungsverweigerung auszugehen. Das gilt insbesondere, wenn der Käufer sofort Rücktritt verlangt und der Verkäufer aus diesem Anlass – gewissermaßen unaufgefordert – Arbeiten am Fahrzeug ablehnt. Keine endgültige Erfüllungsverweigerung hat die Rechtsprechung in der (unberechtigten) Ablehnung des Verkäufers gesehen, das Fahrzeug zur Nachbesserung abzuholen oder einen Leihwagen zu stellen.
Rz. 155
Es reicht auch nicht aus, wenn der Verkäufer – ohne zur Nacherfüllung aufgefordert zu sein – einen Sachmangel und damit seine Haftungsverpflichtung schlechthin bestreitet oder auf die Möglichkeit einer Garantieleistung durch eine andere Firma hinweist. Es ist nicht Angelegenheit des Verkäufers, vom Käufer eine Gelegenheit zur Nacherfüllung zu erbitten, sondern eine Obliegenheit des Käufers, Nacherfüllung zu verlangen. Bei einem nur sporadisch auftretenden Mangel, der sich bei der Vorführung gerade nicht zeigt ("Vorführeffekt"), stellt die Ablehnung weiterer Nachforschungen eine Verweigerung der Nacherfüllung jedenfalls dann dar, wenn der Mangel einen verkehrssicheren Gebrauch des Fahrzeugs beeinträchtigen würde. Das Bestreiten des Mangels nur aus prozesstaktischen Gründen kann nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung angesehen werden, wenn in erster Linie die fehlende ...