Rz. 13
Beispiel
Im Beispiel (siehe Rdn 10) beschließt die Erbenmehrheit zwei Verpflichtungsgeschäfte: den Verkauf des Gemäldes, mit dessen Erlös Schulden getilgt werden sollen,[10] und die Aufnahme eines Kredits, eines nach § 1822 Nr. 8 BGB hinsichtlich des Minderjährigen durch das Familiengericht zu genehmigenden Geschäfts.
Rz. 14
Nach außen kann die Mehrheit der Miterben im Namen aller Miterben die beschlossenen Verpflichtungsverträge abschließen; die Mehrheit vertritt bei Geschäften der ordnungsgemäßen (= laufenden) Verwaltung die überstimmte Minderheit. Dieses Vertretungsrecht besteht ungeachtet der Pflicht der überstimmten Minderheit, bei den Verträgen – also nach außen gegenüber den Geschäftspartnern – mitzuwirken (§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB). Sind die überstimmten Miterben nicht dazu bereit mitzuwirken, machen sie sich schadensersatzpflichtig. Nach heutiger Ansicht muss man sie aber nicht auf Mitwirkung verklagen. Vielmehr kann die Mehrheit der Miterben auch ohne die überstimmten Miterben nach außen handeln und die beschlossenen Geschäfte abschließen. Man legt §§ 2038, 745 BGB dahin aus, dass hier die Mehrheit ein gesetzlich verordnetes Vertretungsrecht bzgl. der überstimmten Minderheit hat.[11] Wird also z.B. ein schriftlicher Pachtvertrag abgeschlossen, unterschreiben diesen die mehrheitlichen Miterben (die Eltern für den Minderjährigen) und weisen ausdrücklich darauf hin, dass nicht alle Miterben unterschreiben, wohl aber diejenigen, die die Mehrheit der Erbteile haben. Sie werden dies durch den Erbschein nachweisen. Es können natürlich auch die mehrheitlichen Miterben einem von Ihnen Vollmacht erteilen; auch diese Bevollmächtigung ist offenzulegen.[12]
Rz. 15
Bei der Willensbildung in der Erbengemeinschaft können Eltern mehrere Kinder vertreten (Rdn 6). Ebenso können sie für diese auch rechtsgeschäftlich handeln und brauchen dafür grundsätzlich keine Ergänzungspfleger, wenn sie diese Rechtsgeschäfte mit Außenstehenden tätigen. Es handelt sich bei ihren rechtsgeschäftlichen Erklärungen um gleichgerichtete Erklärungen jedes Miterben, auch des Minderjährigen, an den Geschäftsgegner, sodass § 181 BGB unanwendbar ist.[13]
Rz. 16
Handelt es sich bei dem Rechtsgeschäft, das die Mehrheit der Miterben beschlossen hat, um eines, für das Eltern, Vormund und Pfleger der familiengerichtlichen Genehmigung bedürfen bzw. bedarf, ist fraglich, ob dieses Rechtsgeschäft aufgrund der Minderjährigkeit des Miterben nach §§ 1812, 1821, 1822 BGB zu genehmigen ist.
Ist der Minderjährige Miterbe und ist ohne ihn eine beschlussfähige Mehrheit vorhanden, ist nach h.M. eine Genehmigung des Familiengerichts nicht erforderlich.[14] Dem ist zuzustimmen. Dies zeigt auch folgende Überlegung:
Wenn der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen, z.B. die Eltern, gegen den Beschluss gestimmt hat, den die Mehrheit der Miterben getroffen hat, wenn er also zur überstimmten Minderheit gehört, wendet der gesetzliche Vertreter sich (verständlicherweise) gar nicht an das Familiengericht mit dem Ersuchen um Genehmigung; daran hat er kein Interesse. Es müsste sich also die Mehrheit der Miterben an das Gericht mit der Bitte um Genehmigung wenden. Nach der Rechtsprechung des BGH setzt das Genehmigungsverfahren "regelmäßig" einen Antrag des gesetzlichen Vertreters voraus;[15] dies wird in der Praxis weitgehend dahin (missverstanden), dass das Gericht nur auf einen Antrag des gesetzlichen Vertreters tätig werden könne. Folgt man aber mit Rücksicht auf § 26 FamFG der gegenteiligen Auffassung,[16] kann die familiengerichtliche Genehmigung auch von Amts wegen, also insbesondere auch auf Anregung des Geschäftsgegners (vgl. § 24 FamFG), erteilt werden. Das Familiengericht muss aber den gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen anhören. Soll nun das Gericht eine Genehmigung erteilen, wenn der gesetzliche Vertreter des minderjährigen Miterben dies letztlich nicht will? Soll das Gericht überprüfen, ob der Beschluss der Erbengemeinschaft den Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung (§ 2038 BGB) eingehalten hat? Natürlich kann das Gericht den gesetzlichen Vertreter auf seine Mitwirkungspflicht nach § 2038 BGB hinweisen;[17] aber erstreckt sich diese Mitwirkungspflicht auch auf das Einholen der ungeliebten Genehmigung und deren Mitteilung an den Geschäftsgegner?
Rz. 17
Erteilt das Gericht die Genehmigung, ist diese von Seiten des Gerichts dem gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen, also dem Vormund, Pfleger oder den Eltern mitzuteilen, niemals aber dem Geschäftsgegner oder einem anderen Gericht, z.B. dem Nachlassgericht oder dem Grundbuchamt; dies ergibt der eindeutige Wortlaut des § 1828 BGB.
Rz. 18
Mit dem Zugang der Genehmigung beim gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen ist aber das Rechtsgeschäft noch nicht wirksam abgeschlossen, denn es muss nun der gesetzliche Vertreter von der Genehmigung Gebrauch machen; er muss sie dem Geschäftsgegner zustimmend mitteilen (vgl. § 1829 Abs. 1 S. 2 BGB), erst damit wird das Rechtsgeschäft wirksam. Diese Mitteilung kann der ...
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