Dr. Gudrun Möller, Prof. Dr. Jürgen Damrau
Rz. 27
Anerkannt ist, dass jeder Miterbe die zur Erhaltung des Nachlasses notwendigen Maßregeln ohne Mitwirkung der anderen Miterben treffen kann (§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB). Es wird zwar zwar vertreten, dass § 2038 Abs. 2 BGB hinter § 2040 Abs. 1 BGB zurücktritt, also Verfügungen, die im Rahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung einen Nachlassgegenstand betreffen, nur von allen Miterben gemeinsam vorgenommen werden können, dass aber § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB dem § 2040 BGB vorgeht: Notverfügungen kann jeder Miterbe allein treffen, er handelt dabei für alle Miterben.
Das Notverwaltungsrecht kann der Minderjährige durch seinen gesetzlichen Vertreter ausüben. Er handelt zugleich als gesetzlicher Vertreter für die anderen Miterben. Handelt ein anderer Miterbe im Rahmen der Notverwaltung, wird der Minderjährige aufgrund der gesetzlichen Vertretungsmacht des Handelnden vertreten. Diese gesetzliche Vertretungsmacht erstreckt sich sowohl auf Verpflichtungs- als auch auf Verfügungsgeschäfte.
Rz. 28
Wenn nun der Minderjährige, vertreten durch seinen gesetzlichen Vertreter, eine Notmaßnahme vornimmt, die eine Verfügung darstellt, z.B. die Anfechtung eines Kaufvertrags und der dazugehörigen Auflassung betreffend den Grundstückserwerb des Minderjährigen wegen Täuschung (§ 123 BGB), bedarf er der Genehmigung nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB? Die Anfechtungserklärung des Kaufvertrags und eventuell der Auflassung ist eine Verfügung betreffend den schuldrechtlichen Kaufvertrag und betreffend das Grundstücksrecht, hier das Eigentum, weil auf diese Rechte durch die Anfechtungserklärung unmittelbar eingewirkt wird; der Kaufvertrag wie Eigentumserwerb sind aufgrund der Anfechtung von Anfang an nichtig.
Wenn nicht der Minderjährige die Notmaßnahme vornimmt, sondern ein anderer (volljähriger) Miterbe aus dem Kreis der Miterben, zu denen auch der Minderjährige zählt, muss auch der handelnde Miterbe die familiengerichtliche Genehmigung einholen, ungeachtet des Umstandes, dass er dazu nach h.M. gar nicht befugt ist (siehe Rdn 16), weil den Antrag nur der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen stellen kann?
Rz. 29
Bei Verträgen sind Genehmigungen gemäß § 1829 BGB nach Vertragsschluss möglich. Bei einseitigen Rechtsgeschäften bedarf es gemäß § 1831 S. 1 BGB der vorherigen Genehmigung; sie muss notfalls auch schriftlich dem Geschäftsgegner vorgelegt werden (vgl. § 1831 S. 2 BGB). Wenn Notmaßnahmen, die nur vorliegen, wenn es brandeilig ist und die Zustimmung im Rahmen ordentlicher Verwaltung nicht eingeholt werden kann, der familiengerichtlichen Genehmigung nach §§ 1812 ff., 1821, 1822 BGB bedürften, wären sie praktisch nicht mehr durchführbar, weil sie fast immer zu spät kämen. Dann müssten Notmaßnahmen eben unterbleiben und die Miterben müssten den Schaden daraus tragen. Ein unbilliges Ergebnis. Daher: Auch bei minderjährigen Miterben können Notmaßnahmen auch durchgeführt werden, wenn zu den Miterben Minderjährige zählen.
Rz. 30
Wie ist dieses praktikable Ergebnis zu erklären? Kommt es wirklich darauf an, dass eine beschlussfähige Mehrheit der Erben vorhanden ist? Den Ansatz für die Lösung bietet Muscheler, der die Vertretungsmacht der Mehrheit der Miterben hinsichtlich der Minderheit näher dargestellt hat. Während Johannsen noch von "Ermächtigung" sprach und man im Übrigen die Frage offenließ, warum die Mehrheit auch für die Minderheit nach außen handeln kann, führt Muscheler aus, dass es sich um eine aus § 745 Abs. 1 BGB folgende gesetzliche Vertretungsmacht handelt, und nicht um eine rechtsgeschäftliche Vollmacht, Ermächtigung oder Ähnliches.
Rz. 31
§§ 1643, 1812 ff., 1821, 1822, 1908i, 1915 BGB sprechen jeweils von Eltern oder Elternteilen, Vormund, Betreuer oder Pfleger. Diese Vorschriften sprechen niemals abstrakt vom gesetzlichen Vertreter, erfassen also nicht alle Fälle gesetzlicher Vertretung. Für die Vorschriften, die betreuungs- oder familiengerichtliche Genehmigung fordern, ist heute anerkannt, dass man dem Grundsatz der formalen Auslegung folgen muss. Wenn man also die aufgeführten Genehmigungsvorschriften formal auslegt, stellt man fest, dass sie allesamt nicht den Fall der hier aufgezeigten gesetzlichen Vertretung nach § 745 BGB erfassen.
Rz. 32
Ergebnis: Auch bei Notverwaltungsgeschäften braucht der Handelnde weder bei Verpflichtungsgeschäften noch bei Verfügungsgeschäften, mag der Handelnde der Minderjährige, vertreten durch seinen gesetzlichen Vertreter, oder ein anderer Miterbe sein, der familiengerichtlichen Genehmigung, wenn sich die Maßnahmen im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung bewegen.
Rz. 33
Dieses Ergebnis befindet sich überdies in Übereinstimmung mit folgender, bisher unwidersprochener Rechtsansicht: Der Erblasser, der einen Minderjährigen zum Erben einsetzt, hätte das Erfordernis einer gerichtlicher Genehmigung in jedem Fall vermeiden können, wenn er eine Vollmacht über den Tod hinaus erteilt hätte. Dann kann der Bevollmächtigte – soweit es den Nachlass des Minderjährig...