§ 12 Unternehmenskauf / aa) Investmentbanken, M&A-Berater

Rz. 13

Vor allem auf Seiten des Verkäufers ist es heute üblich, bei größeren Transaktionen Investmentbanken als Berater einzuschalten. Deren wesentliche Aufgabe ist die Auswahl und Ansprache möglicher Interessenten sowie die Koordination des Verkaufsprozesses. Daneben obliegen ihnen die Erstellung eines Informationsmemorandums, die Organisation der Due Diligence und die Begleitung der Verhandlungen. Ähnliche Funktionen wie die Investmentbanken nehmen, v.a. bei kleineren Transaktionen, sog. M&A-Berater wahr. Hierzu zählen neben sog. Corporate Finance Beratern auch reine Unternehmensmakler.

Rz. 14

Investmentbanken und M&A-Berater werden i.d.R. auf der Grundlage eines sog. "Engagement Letter" tätig. Dabei handelt es sich um einen typengemischten Vertrag mit dienst- und maklervertraglichen Elementen. Er wird daher auch als Unternehmensmaklervertrag^[8] bezeichnet. Zu unterscheiden ist zwischen "Dauermandaten", bei denen der Makler sich verpflichtet, für den Mandanten laufend geeignete Zielgesellschaften zu identifizieren bzw. ihm solche anzubieten und "Einmalaufträgen", die nur die Vermittlung bzw. den Verkauf eines Objekts zum Gegenstand haben. Die Honorierung ist üblicherweise erfolgsabhängig (Success Fee). Dazu kommt häufig eine, meist zeitlich befristete, monatliche Fixvergütung (Retainer), die unabhängig vom erfolgreichen Abschluss der Transaktion geschuldet ist und die laufende Tätigkeit der Berater (Erstellung von Unterlagen etc.) abgelten soll. Der Retainer wird häufig auf ein späteres Erfolgshonorar ganz oder teilweise angerechnet.

Die wirtschaftliche Bedeutung von Engagement Letters ist nicht zu unterschätzen. Bei großvolumigen Transaktionen kann sich das Erfolgshonorar schnell im Millionenbereich bewegen. Auch bei kleineren Transaktionswerten sind fünf- bis sechsstellige Provisionen keine Seltenheit. Umso unverständlicher erscheint es da, dass viele Parteien Engagement Letters verhandeln und abschließen, ohne zuvor qualifizierten anwaltlichen Rat eingeholt zu haben.

Rz. 15

Zentraler Punkt bei der Gestaltung eines Engagement Letters ist die Fälligkeit und Berechnung des Erfolgshonorars. Fällig wird die Vergütung i.d.R. mit dem Abschluss der Transaktion (Signing), in seltenen Fällen erst mit der tatsächlichen Durchführung bzw. dem dinglichen Übergang (Closing). Der Unternehmensmakler wird ein Interesse daran haben, den Begriff der Transaktion möglichst breit zu fassen, um möglichst viele Sachverhalte zur Begründung der Provisionspflicht zu erfassen.^[9] Berechnungsgrundlage für die Vergütung ist regelmäßig der Kaufpreis, wobei die Frage, ob die Übernahme von Verbindlichkeiten (Finanzverbindlichkeiten einschließlich Verbindlichkeiten ggü. Gesellschaftern) Bestandteil des Kaufpreises und damit Bemessungsgrundlage für die Maklervergütung wird, eine ausdrückliche Regelung erfahren sollte.^[10] Geregelt werden sollte auch, ob und in welcher Höhe variable Kaufpreisbestandteile (Earn-Out) oder Kaufpreiseinbehalte (Escrows) zur Bemessungsgrundlage zählen. Für die Höhe der Vergütung gibt es zwei Gestaltungsvarianten: Das reine Festhonorar und die (degressive oder progressive) prozentuale Staffelung (i.d.R. zwischen 0,5 % und 5 % des Transaktionswerts), wobei erstere Variante vor allem bei großvolumigen Transaktionen, letztere vor allem bei klein- bis mittelgroßen Transaktionen Anwendung findet. Welche Variante gewählt wird, hängt vom erwarteten Kaufpreis und der Art des Mandats (Käufer- bzw. Verkäufermandat) ab. Schließlich sollte auch die Laufzeit des Vertrages eine klare Begrenzung erfahren.^[11] Hier wird häufig eine Nachlauffrist vereinbart, d.h. dass auch von dem Makler vermittelte Transaktionen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Beendigung des Vertrages erfolgreich zum Abschluss gebracht werden, der Vergütungspflicht unterfallen. Weitere Regelungspunkte sind Vereinbarungen zur Behandlung von Interessenskonflikten (insb. Doppelmaklertätigkeiten), zur Exklusivität der Auftragserteilung sowie zur Vertraulichkeit.

Auf der Leistungsseite sollte der Vertrag die vom M&A-Berater zu erbringenden Dienstleistungen regeln. Hierzu können bspw. folgende Punkte zählen:

▪	Erstellung einer Unternehmensbewertung;
▪	Identifikation geeignet erscheinender Zielunternehmen (Buy-Side) bzw. von geeigneten Käufern und Investoren (Sell-Side);
▪	Aufbereitung des Datenraums und Koordination des Due Diligence Prozesses;
▪	laufende Koordination und Moderation der Verhandlungen.

Die meisten Engagement Letters enthalten darüber hinaus noch Regelungen, die die Haftung des M&A-Beraters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränken und eine Freistellungsverpflichtung des Auftraggebers im Fall einer Inanspruchnahme des M&A-Beraters durch Dritte aufgrund seiner Tätigkeit.

[8] Vgl. umfassend zu diesem Thema die Dissertation von Rozijn, Der Unternehmensmaklervertrag.

[9] Erfasst werden neben dem klassischen Unternehmenskauf (Share- und Asset Deal) regelmäßig auch die Einräumung von Optionsrechten sowie lose, nicht gesellschaftsrechtliche Koo...