Dr. Heribert Heckschen, Dr. Matthias Kreußlein
Rz. 20
Zum Mindestinhalt sowohl eines Beherrschungs- als auch eines Gewinnabführungsvertrages zählen außerdem Regelungen zur Kompensation der übrigen bzw. außenstehenden Aktionäre für den mit dem Abschluss und der Durchführung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Einschnitt bei der Dividendengewähr (§§ 304, 305 AktG). Als außenstehend werden Aktionäre bezeichnet, die nicht mit der Obergesellschaft identisch oder (auch nur wirtschaftlich) verbunden sind.
Rz. 21
Bei Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages (ggf. auch in Kombination mit einem Beherrschungsvertrag) betreibt die Untergesellschaft ihre Unternehmung nicht (mehr) aus eigenem Gewinnstreben, sondern allein für die Obergesellschaft. Statt eines Anteils am Ergebnis erhalten die Aktionäre deshalb gem. § 304 AktG eine feste jährliche Kompensationszahlung (sog. angemessener Ausgleich), deren Höhe sich an der bisherigen Ertragslage orientiert. Sie sind damit nicht mehr erfolgsabhängig beteiligt, sondern erhalten nur noch eine Art "Rente". Hat die Untergesellschaft in der Vergangenheit keine Gewinne erwirtschaftet, ist kein Ausgleich geschuldet (sog. Null-Ausgleich). Handelt es sich bei der Obergesellschaft um eine AG oder KGaA, kann als Ausgleich auch die jährliche Zahlung einer am Gewinn ausgerichteten fiktiven Dividende der Obergesellschaft vorgesehen werden (§ 304 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG). Die Höhe der fiktiven Dividende darf jedoch nicht vom Gewinn der Untergesellschaft abhängen; anderenfalls kann der Zustimmungsbeschluss der Obergesellschaft angefochten oder eine Korrektur im Spruchverfahren erfolgen. Es droht in jedem Fall ein Scheitern der steuerlichen Anerkennung.
Zivilrechtliche notwendige Ausgleichzahlungen beeinträchtigen die Anerkennung einer körperschaftsteuerlichen Organschaft nicht, sondern sind sogar deren notwendige Voraussetzung. Werden zusätzliche Ausgleichspflichten geschaffen, kann das mittelbar den Charakter des Gewinnabführungsvertrages verändern und zu einer Versagung der steuerlichen Anerkennung führen, vor allem bei am Erfolg der Organgesellschaft orientierten variablen Aufschlägen.
Rz. 22
Haben die Vertragsbeteiligten lediglich einen isolierten Beherrschungsvertrag abgeschlossen, ist die Untergesellschaft zwar nicht daran gehindert, den außenstehenden Aktionären eine Dividende zu zahlen. Da der Unternehmenserfolg aber fremdbestimmt ist, dürfen die außenstehenden Aktionäre nicht schlechter stehen, als sie bei (auch zusätzlichem) Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages stünden. Eine Kompensation ist daher in Höhe der Differenz zwischen tatsächlicher Dividende und fiktiver Ausgleichzahlung i.S.d. § 304 Abs. 1 Satz 1 AktG geschuldet. Das stellt im Ergebnis eine Dividendengarantie bzw. eine garantierte Dividendenuntergrenze dar.
Rz. 23
Wird ein angemessener Ausgleich nicht festgesetzt, ist der Unternehmensvertrag nichtig und wird auch steuerrechtlich nicht anerkennt (§ 304 Abs. 3 Satz 1 AktG). Hieran soll auch ein ausdrücklich erklärter Verzicht aller außenstehenden Aktionäre nichts ändern. Allenfalls bei Fehlen außenstehender Aktionäre sei ein Verzicht im Vertragstext unschädlich. Das OLG Hamburg bejahte allerdings die Möglichkeit eines Verzichts. Wird nur eine unangemessen niedrige Dividende vereinbart, berührt dies nicht die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses und damit des Vertragsschlusses insgesamt (§ 304 Abs. 3 Satz 2 AktG). Das Gericht setzt dann im Spruchverfahren eine angemessene Kompensation fest. In diesem Fall steht der Obergesellschaft aber ein Recht auf außerordentliche Kündigung zu (§ 304 Abs. 4 AktG).
Rz. 24
Zusätzlich ist den außenstehenden Aktionären die Übernahme der Aktien gegen eine angemessene Abfindung anzubieten (§ 305 AktG). Grds. sind eigene Aktien zu gewähren (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG), sofern der andere Vertragsteil nicht selbst als Untergesellschaft in einen Konzern eingebunden ist. Hierzu wird in der die Zustimmung zum Unternehmensvertrag beschlussfassenden Hauptversammlung regelmäßig bedingtes Kapital geschaffen. Im Übrigen ist auch eine Barabfindung zulässig (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 und Nr. 3 AktG). Die Erwerbsfrist kann auf einen Zeitraum von bis zu zwei Monaten nach Eintragung des Unternehmensvertrages befristet werden (§ 305 Abs. 4 AktG). Bei Fehlen einer solchen Regelung wird eine angemessene Abfindung gem. § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG im Spruchverfahren festgesetzt.
Rz. 25
§ 304 AktG findet bei einer beherrschten GmbH analoge Anwendung. Den außenstehenden Gesellschaftern ist daher ebenfalls eine Rente oder Mindestausschüttung zu gewähren. Die analoge Anwendung wird teilweise auch zur Begrenzung der Ansprüche der außenstehenden Aktionäre befürwortet, wenn die Satzung eine einstimmige Beschlussfassung vorsehe. Dadurch soll eine Versilberung der individuellen Zustimmung unterbunden werden. Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, da sie auf eine gesetzlich nicht vorgesehene Zustimmungspflicht hinausläuft. Es kann auch eine höhe Zahlung v...