§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / (1) Identität der Gesellschafter

Rz. 313

Der Grundsatz der Identitätswahrung (vgl. o. Rdn 73 ff. für die Verschmelzung) führt beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft & Co. KG und umgekehrt bei dem Formwechsel einer Kapitalgesellschaft & Co. KG in eine Kapitalgesellschaft zur Problematik der Beteiligung der zukünftigen bzw. bisherigen Komplementär-GmbH, sofern diese nicht (wie in dem vorausgehenden Muster) bereits an dem formwechselnden Rechtsträger beteiligt ist.

Rz. 314

Die früher überwiegende Meinung^[639] ging davon aus, dass ein Mitgliederwechsel zeitgleich mit Wirksamwerden des Formwechsels durch dessen Eintragung im zuständigen Register nicht möglich ist. Daher wurde – wie auch in unserem Muster – in der Praxis die beim Formwechsel in die GmbH & Co. KG benötigte Komplementär-GmbH schon bei der Ausgangs-GmbH mit einem Minianteil von 1,00 EUR als Gesellschafter beteiligt. Der Erwerb des Geschäftsanteils konnte noch bis zur Eintragung des Formwechsels erfolgen.^[640] Es genügt sogar eine Vor-GmbH, die selbst noch nicht im Handelsregister eingetragen ist, als zukünftige Komplementärin.^[641] Dies kann aber zu erheblichen Haftungsrisiken für die Gründungsgesellschafter führen.

Rz. 315

Um Steuerneutralität zu erreichen, kann die zukünftige Komplementär-Kapitalgesellschaft den Geschäftsanteil an der formwechselnden Kapitalgesellschaft auch nur treuhänderisch für einen anderen Gesellschafter (z.B. für einen künftigen Kommanditisten) halten und bei der Ziel-KG (ohne Abfindung) eine Null-Kapitalbeteiligung erhalten.^[642] Das Treuhandverhältnis sollte aus steuerlichen und haftungsrechtlichen Gründen ausdrücklich mit Eintragung des Formwechsels enden.

Bei dem umgekehrten Weg des Formwechsels einer Kapitalgesellschaft & Co. KG in eine Kapitalgesellschaft wird spiegelbildlich der bisherigen Komplementär-Kapitalgesellschaft ein Geschäftsanteil am Zielrechtsträger nur treuhänderisch gewährt und bereits aufschiebend bedingt abgetreten.^[643]

Rz. 316

Beim Sonderfall des Formwechsels einer Einheits-GmbH & Co KG stellt sich die Frage, ob die Gewährung des Geschäftsanteils an der Ziel-GmbH die originäre Schaffung einer wechselbezüglichen Beteiligung darstellt, die bei der GmbH genauso wie die originäre Schaffung von eigenen Anteilen für unzulässig gehalten wird.^[644]

Rz. 317

Eine zunehmend stärkere Meinung in der Lit. geht davon aus, dass es ausreichend ist, wenn die Komplementär-Kapitalgesellschaft im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Formwechsels als Komplementärin hinzutritt.^[645]

Für den Formwechsel einer AG in eine GmbH & Co. KG hat der BGH^[646] in einem "obiter dictum" für möglich erachtet, dass die Komplementärin mit Zustimmung aller Gesellschafter "im Zuge des Formwechsels neu hinzutreten" kann, jedoch gleichzeitig betont, dass aus dem Gebot der Kontinuität der Mitgliedschaft (lediglich) folgt, dass nur bestehende Gesellschafter auch Mitglieder des Rechtsträgers neuer Rechtsform werden. Daher ist derzeit im Ergebnis noch offen, ob auch das Ausscheiden eines Gesellschafters im Zuge des Formwechsels zulässig ist.^[647]

Das KG^[648] hat beim Formwechsel einer KG in eine GmbH das Ausscheiden der überflüssigen Komplementärin im Zuge des Formwechsels für zulässig erklärt. Die genauen Grenzen der Durchbrechung des Identitätsgrundsatzes werden seit dem o.g. BGH-Urteil kontrovers diskutiert.^[649] Für den Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co KG hat das OLG Oldenburg^[650] ausdrücklich die Zulässigkeit eines Eintritts des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels bejaht. Um die Anforderungen an den Beitritt eines Gesellschafters nach Personengesellschaftsrecht zu erfüllen, ist m.E. (anders als es der BGH verlangt) hierfür nicht nur ein Beschluss mit 3/4-Mehrheit, sondern auch beim Eintritt im Zuge des Formwechsels die Zustimmung aller zu verlangen.^[651]

Rz. 318

Mit Zustimmung aller Beteiligten wird allgemein der sog. "nicht verhältniswahrende" oder auch "quotenabweichende Formwechsel" für zulässig gehalten, bei dem sich nur die Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter untereinander verschieben.^[652] Daraus können sich aber ggf. Grunderwerbsteuer- oder Schenkungssteuerpflichten ergeben.

Hinweis

Trotz wirtschaftlicher, personeller und rechtlicher Identität des Ausgangs- und des Zielrechtsträgers beim Formwechsel hat der Gesetzgeber in § 197 Satz 1 UmwG die Anwendbarkeit des Gründungsrechts des jeweiligen Rechtsträgers neuer Rechtsform angeordnet.^[653] Daher wird ein Formwechsel in eine UG (haftungsbeschränkt), bei der nach § 5a Abs. 2 GmbHG ein Sachgründungsverbot besteht, nicht für möglich gehalten.^[654]

[639] Heidinger/Limmer/Holland/Reul, Gutachten zum Umwandlungsrecht, Gutachten Nr. 43 und 44; MünchHdbGesR III/Mayer/Weiler, § 73 Rn 318; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 202 Rn 13 ff.; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 202 Rn 28 ff.; a.A. (mit Zustimmung aller beteiligten Personen): Priester, DB 1997, 560, 562 ff.; K. Schmidt, GmbHR 1995, 693; Bayer, ZIP 1997, 1613, 1616; Kallmeyer, GmbHR 1996, 80, 82...