§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / aa) Anwendung von Gründungsrecht

Rz. 163

Bei der Verschmelzung zur Neugründung sind grds. die gleichen Schritte vorzunehmen wie bei der Verschmelzung zur Aufnahme (vgl. o. Rdn 96 ff.). Da die aufnehmende Gesellschaft erst gegründet werden muss, gelten zusätzlich die Sonderregeln der §§ 36–38 UmwG. Danach sind v.a. die (Sach-)Gründungsvorschriften des jeweiligen neuen Rechtsträgers anzuwenden (§ 36 Abs. 2 Satz 1 UmwG).

Rz. 164

Als Gründer gelten die übertragenden Rechtsträger selbst, nicht die Gesellschafter (§ 36 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag oder das Statut des neu gegründeten Rechtsträgers muss im Verschmelzungsvertrag enthalten oder festgestellt, also mitbeurkundet werden (§ 37 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Daher wird überwiegend auch die Entstehung einer Vorgesellschaft ab Beurkundung des Verschmelzungsvertrages bis zur Eintragung der Verschmelzung angenommen.^[403]

Hinweis

Es gilt wie bei der Sachgründung das Verbot der Unterpari-Emission, sodass die Sacheinlagen, d.h. die Vermögensmassen der übertragenden Gesellschaften, die Stammeinlagen der neu gebildeten Gesellschaft decken müssen. Das Stammkapital der neuen Gesellschaft muss allerdings nicht der Summe der Stammkapitalien der übertragenden Gesellschaften entsprechen.^[404] Eine Differenzhaftung für die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers lehnt der BGH allerdings ab, weil diese im Umwandlungsverfahren keine Kapitaldeckungszusage abgeben.^[405]

Rz. 165

Nach den §§ 57 und 74 UmwG sind in die Satzung von Kapitalgesellschaften die Festsetzung über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen, die in den Gesellschaftsverträgen, Satzungen und Statuten der übertragenden Gesellschaften enthalten waren, zu übernehmen. Darüber hinaus müssen auch neu begründete Sondervorteile und aus dem Vermögen der neuen Gesellschaft zu zahlender Gründungsaufwand in der Satzung erscheinen. Schließlich muss die in der Verschmelzung liegende Sacheinlage gesondert in die Satzung aufgenommen werden (§ 36 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 27 AktG und § 5 Abs. 4 GmbHG):

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Muster 14.10: Sacheinlageangabe in Satzung

Die Stammeinlagen sind erbracht im Wege der Verschmelzung zur Neugründung der XY-GmbH _________________________

Rz. 166

Gem. § 59 UmwG für die GmbH bzw. § 76 Abs. 2 Satz 1 UmwG für die AG bedarf die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag (bei der GmbH auch die Geschäftsführerbestellung) der neu gegründeten Gesellschaft zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Gesellschafter jeder der übertragenden Gesellschaften durch Verschmelzungsbeschluss. I.d.R. erfolgen der Zustimmungsbeschluss zur Verschmelzung und der Zustimmungsbeschluss zum Gesellschaftsvertrag in einer Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung.^[406]

Rz. 167

Abhängig von der Rechtsform der übertragenden Rechtsträger ist nach § 58 UmwG bei der GmbH ein Sachgründungsbericht, nach § 75 UmwG für die AG ein Gründungsbericht und eine Gründungsprüfung erforderlich.^[407]

[403] Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 59 Rn 6.

[404] Widmann/Mayer/Mayer, Umwandlungsrecht, § 36 UmwG Rn 59; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 36 Rn 9; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 36 Rn 18; a.A. Petersen, GmbHR 2004, 728.

[405] BGH, 16.11.2018 – II ZR 199/17, NZG 2019, 187 für die GmbH; ausf. ablehnend Priester, ZIP 2019, 646; Lieder/Bialluch, ZGR 2019,760, 763, so schon gleichsinnig für die AG: BGH, NZG 2007, 513.

[406] Zimmermann, in: Marsch-Barner, UmwG, § 59 Rn 1; ders., ebd., § 76 Rn 5.

[407] Vgl. dazu ausführlich Limmer, in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 2 Rn 326 ff.; Sagasser/Luka, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 9 Rn 345.