§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / aa) Formwechsel nach §§ 190 ff. UmwG

Rz. 670

Bei einem Formwechsel nach umwandlungsrechtlichen Regeln sind neben den allgemeinen Vorschriften zum Formwechsel (§§ 190–213 UmwG) die speziellen Normen für den Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften (§§ 214–225 UmwG) zu beachten.

Der Formwechsel muss danach grds. von sämtlichen Gesellschaftern beschlossen werden, sofern die Satzung nicht eine Mehrheitsentscheidung von mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen vorsieht. Auch Gesellschafter, die nicht an der Gesellschafterversammlung teilnehmen, müssen dem Formwechsel zustimmen (§ 217 Abs. 1 UmwG). Der Umwandlungsbeschluss muss den Gesellschaftsvertrag der zukünftigen GmbH enthalten und bedarf gem. § 193 Abs. 3 UmwG der notariellen Beurkundung.

Rz. 671

Zur Vorbereitung des Umwandlungsbeschlusses muss die Komplementärin einen Umwandlungsbericht anfertigen, sofern nicht alle Gesellschafter auf die Erstattung des Berichts verzichten. Der Verzicht muss notariell beurkundet werden, wobei ein nachträglicher Verzicht bis zur Anmeldung des Formwechsels zum Handelsregister für zulässig erachtet wird.^[1165]

Unverzichtbar ist die Erstellung eines Sachgründungsberichts für die neue GmbH. Der Sachgründungsbericht muss gem. § 220 Abs. 2 UmwG neben den nach § 5 Abs. 4 GmbHG erforderlichen Angaben auch eine Darstellung des bisherigen Geschäftsverlaufs und der Lage der formwechselnden Kommanditgesellschaft enthalten.

Der Formwechsel muss zur Eintragung in das Handelsregister eingetragen werden (§ 198 UmwG) und wird mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister wirksam (§ 201 Abs. 1 UmwG).

Rz. 672

Obwohl gesellschaftsrechtlich bei der formwechselnden Umwandlung einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft die Identität des Rechtsträgers erhalten bleibt, wird steuerrechtlich durch § 25 UmwStG und seinen Verweis auf die §§ 20–23 UmwStG eine Vermögensübertragung durch einen Einbringungsvorgang fingiert. Danach kann der Formwechsel auf Antrag und bei Vorliegen der in § 20 Abs. 2 UmwStG genannten Voraussetzungen steuerneutral vollzogen werden.

Rz. 673

Der Formwechsel nach den umwandlungsrechtlichen Vorschriften ist mit einem aufwendigen Verfahren verbunden. Der Weg über das UmwG kann aber dann vorteilhaft sein, wenn die Satzung der Gesellschaft eine Mehrheitsentscheidung über den Formwechsel erlaubt und die Zustimmung aller Gesellschafter nicht sicher ist. In diesem Fall kann der Formwechsel auch gegen den Willen der opponierenden Gesellschafter durchgeführt werden. Allerdings muss den widersprechenden Gesellschaftern ein Abfindungsangebot gem. § 207 UmwG unterbreitet werden.

Rz. 674

Als größter Nachteil der Anwendung der umwandlungsrechtlichen Vorschriften erweist sich die Behandlung der Komplementär-GmbH.^[1166] Bei strenger Beachtung des umwandlungsrechtlichen Identitätsprinzips müsste die Komplementär-GmbH auch Gesellschafterin der neuen GmbH werden. Allerdings ist die Komplementär-GmbH nicht am Vermögen der KG beteiligt. Eine nicht vermögensmäßige Beteiligung ist bei einer Kapitalgesellschaft nicht möglich. Es muss daher ein Weg gefunden werden, wie die Komplementär-GmbH am Vermögen der GmbH & Co. KG und damit auch an der GmbH beteiligt werden kann. Hierzu wird vorgeschlagen,^[1167] der Komplementär-GmbH eine kapitalmäßige Beteiligung einzuräumen, indem ein Kommanditist einen Teil seiner Beteiligung vor dem Formwechsel unter Begründung eines Treuhandverhältnisses auf die GmbH abtritt. Nach dem Formwechsel wird dann der von der Komplementär-GmbH treuhänderisch gehaltene Geschäftsanteil zurück übertragen, sodass nur noch die ehemaligen Kommanditisten an der neuen GmbH beteiligt sind. Dieses Treuhandmodell führt jedoch zu einer weiteren Verkomplizierung des Formwechsels nach dem UmwG.

Eine vordringende Meinung^[1168] will dieses Problem dadurch vermeiden, dass sie den Austritt der Komplementär-GmbH aus der KG exakt zum Zeitpunkt des Formwechsels für zulässig erachtet, wenn alle Gesellschafter zustimmen. Eine vergleichbare Lösung sieht das Gesetz in § 247 Abs. 2 UmwG ausdrücklich für den Formwechsel einer KGaA vor. Auf diese Weise könnte eine – wenn auch nur vorübergehende – Beteiligung der Komplementär-GmbH an der neuen GmbH vermieden werden.

[1165] Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, § 192 UmwG Rn 22.

[1166] Übersicht zum Streitstand bei Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn 14 ff.

[1167] Felix, BB 1993, 1848.

[1168] Kallmayer/Dirken, UmwG, § 218 Rn 11; Semler/Stengel/Leonhard/Schlitt, UmwG, § 218 Rn 21, jeweils m.w.N.