§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / c) Ablauf der Stufengründung

Rz. 636

Die Stufengründung erfolgt in zwei Schritten.

Zunächst wird eine GmbH im Wege der Bargründung gegründet. Dabei ist es ausreichend, die GmbH mit dem Mindeststammkapital auszustatten. Insb. wenn an der GmbH bzw. dem einzubringenden Unternehmen mehrere Personen beteiligt sind, ist es sinnvoll, bereits bei der Gründung der GmbH eine Einbringungsverpflichtung im Gründungsprotokoll vertraglich zu vereinbaren. In der Gründungssatzung sollte ebenfalls die geplante Kapitalerhöhung durch Sacheinlage des Unternehmens als Nebenleistungspflicht gem. § 3 Abs. 2 GmbHG bereits festgeschrieben werden.^[1147]

Rz. 637

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Muster 14.55: Einbringungsverpflichtung innerhalb des Gründungsprotokolls der GmbH

G betreibt derzeit ein nicht im Handelsregister eingetragenes einzelkaufmännisches Unternehmen. Nach Eintragung der mit dieser Urkunde neu gegründeten xy-GmbH in das Handelsregister wird dieses Unternehmen im Wege einer Sachkapitalerhöhung in die xy-GmbH zum Stichtag 1.1.2017 eingebracht werden. Die näheren Einzelheiten zur Einbringungsverpflichtung sind in einem (Sach-)Kapitalerhöhungsbeschluss in gesonderter Urkunde zu regeln.

Rz. 638

Entsprechend den Vereinbarungen in Gründungsprotokoll und Satzung wird nach Eintragung der GmbH ein Kapitalerhöhungsbeschluss gefasst. In dem Kapitalerhöhungsbeschluss muss gem. § 56 Abs. 1 GmbHG der Gegenstand der Sacheinlage hinreichend genau bezeichnet werden und der Betrag der Stammeinlage auf den sich die Sacheinlage bezieht. Häufig wird der Betrag der Stammeinlage geringer sein als der Wert des eingebrachten Unternehmens. In diesem Fall muss der Kapitalerhöhungsbeschluss Regelungen enthalten, wie mit dem Mehrwert zu verfahren ist: Der Mehrwert kann entweder ein Agio darstellen, das in die Rücklagen der GmbH eingestellt wird. Denkbar ist auch, dass der einbringende Gesellschafter der Gesellschaft ein Darlehen i.H.d. Mehrbetrags gewährt.^[1148]

Die Festlegung der Verwendung des Mehrwertes ist wichtig für den Umfang der Prüfungspflicht des Registergerichts und somit für den Umfang der Nachweise der Werthaltigkeit. Sofern der Mehrbetrag der Sacheinlage als Darlehen des einbringenden Gesellschafters vereinbart ist, wird das Registergericht prüfen, ob sowohl der Betrag, der auf die Stammeinlage angerechnet wird, als auch die Höhe des Gesellschafterdarlehens vom Wert der Sacheinlage gedeckt sind. Bei einer Überpari-Ausgabe prüft das Registergericht dagegen nur, ob der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der Stammeinlage erreicht. Eine Prüfung, ob die Sacheinlage den Betrag des Agios erreicht, erfolgt bei der GmbH nicht.^[1149]

Rz. 639

Zusammen mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss wird der Übernahmevertrag beurkundet. Durch den Übernahmevertrag verpflichtet sich der übernehmende Gesellschafter ggü. der GmbH zur Übernahme der auf das erhöhte Kapital zu leistenden Stammeinlage.

Sodann kann die dingliche Übertragung des Unternehmens auf die GmbH durch den Einbringungsvertrag erfolgen (ausführlich zu dem Bestimmtheitserfordernis im Einbringungsvertrag s.o. Rdn 501 ff.). Wenn keine Grundstücke oder GmbH-Anteile zum Unternehmensvermögen gehören, kann der Einbringungsvertrag ohne Einhaltung einer besonderen Form abgeschlossen werden. Es ist möglich, die Wirksamkeit der dinglichen Übertragung auf einen bestimmten, in der Zukunft liegenden Stichtag festzulegen.

Rz. 640

Bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister muss ein Sachgründungsbericht der Gesellschafter – im Gegensatz zur Anmeldung der Sachgründung – nicht mit eingereicht werden.^[1150] Da jedoch ggü. dem Registergericht der Nachweis der Vollwertigkeit der geleisteten Sacheinlage erbracht werden muss (vgl. Rdn 638), sind i.d.R. Wirtschaftsprüfer- oder Sachverständigengutachten vorzulegen, sodass die Sachkapitalerhöhung im Vergleich zur Sachgründung bzgl. der Nachweis- und Berichtspflichten ggü. dem Handelsregister nur einen geringen Vorteil bietet.

Das Registergericht muss gem. § 57a GmbHG i.V.m. § 9c GmbHG die Werthaltigkeit der Sacheinlage prüfen. Sofern der Wert der Sacheinlage bei der Anmeldung zum Handelsregister nicht unwesentlich unter der Hör Stammeinlage liegt, ist der einbringende Gesellschafter gem. § 56 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 9 Abs. 1 GmbHG zur Einzahlung des Fehlbetrages in Geld verpflichtet.

Hinweis

Eine Stufengründung muss vom Berater sorgfältig geplant und begleitet werden. Denn es gibt mehrere Verhaltensweisen der Gründer, die den Erfolg der Stufengründung gefährden können.

Rz. 641

So muss auf jeden Fall vermieden werden, dass die Gründer die Bareinlage dazu verwenden, einzelne Gegenstände des einzubringenden Unternehmens zu erwerben. Dadurch würde der "klassische" Tatbestand der verdeckten Sacheinlage verwirklicht.^[1151]

Rz. 642

Eine weitere Gefahr besteht darin, dass die Gesellschafter das einzubringende Unternehmen bereits unmittelbar nach der Eintragung der Gesellschaft und vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss und Abschluss des Übernahmevertrages an die Gesellschaft übereignen. Die Ei...