Rz. 340
Ohne Ermächtigung des Testamentsvollstreckers kann der verklagte Erbe keine Widerklage aufgrund eines vom Testamentsvollstrecker verwalteten Anspruchs erheben.[427] Gleiches gilt für die Aufrechnung. Es bedarf somit ausdrücklich einer vorherigen Zustimmung des Testamentsvollstreckers, der regelmäßig aber seine Zustimmung nicht verweigern darf, sofern dies zur ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 2216 BGB gehört.
Rz. 341
Der Erbe kann neben dem Testamentsvollstrecker auch als Nebenintervenient nach § 66 ZPO beitreten und wird hierdurch Streitgenosse. Gleiches kann auch der Testamentsvollstrecker in einem Passivprozess des Erben machen. Zur Begründung des rechtlichen Interesses nach § 66 ZPO reicht schon die Gefahr eines nachteiligen Beweisergebnisses aus.[428] Allerdings wird der Testamentsvollstrecker nicht Streitgenosse des Erben, weil die Rechtskraft des Urteils gegen den Erben aber nicht gegen ihn wirkt.
Rz. 342
Bei § 2213 Abs. 1 S. 1 BGB handelt es sich um den Regelfall, dass der Nachlassgläubiger den Testamentsvollstrecker allein oder nur den Erben oder aber beide gleichzeitig auf Leistung oder Feststellung verklagen kann. Alternativ hat er die Möglichkeit, auch gegen den Erben auf Leistung und gegen den Testamentsvollstrecker auf Duldung der Zwangsvollstreckung zu klagen, und zwar sowohl gemeinsam als auch getrennt, da er zur Zwangsvollstreckung in den Nachlass ohnehin einen Titel gegen den Testamentsvollstrecker gem. § 748 Abs. 1 ZPO benötigt. Für die Zwangsvollstreckung in das Eigenvermögen des Erben benötigt er einen Titel gegen diesen.[429]
Rz. 343
Bei einem Passivprozess bei gegenständlich beschränkter Testamentsvollstreckung gem. § 2208 Abs. 1 S. 2 BGB kann der Nachlassgläubiger nur gegen den Erben Leistungsklage erheben. Eine Klage gegen den Testamentsvollstrecker ist nicht möglich.[430]
Zulässig ist lediglich die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung. Diese solche Klage ist aber auch erforderlich, wenn der Gläubiger in den dem Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlass nach § 748 Abs. 2 ZPO vollstrecken will. Anderenfalls kann nur in das Eigenvermögen der Erben oder aber in den nicht der Testamentsvollstreckung unterworfenen Nachlasses vollstreckt werden. Bedeutsam ist aufgrund dieser Zwei-Titel-Theorie, dass keine Rechtskrafterstreckung zwischen dem Erbentitel und dem Duldungstitel gegen den Testamentsvollstrecker besteht. Das Leistungsurteil wirkt also nicht gegen den Testamentsvollstrecker, weil dies in § 327 ZPO ausdrücklich nicht vorgesehen ist. Der Duldungstitel wirkt nicht gegen den Testamentsvollstrecker auf den Leistungsstreit gegen den Erben, weil der Testamentsvollstrecker wegen der eingeschränkten Verwaltungsbefugnis nach h.M. nicht zur Führung des Rechtsstreits i.S.v. § 327 Abs. 2 ZPO befugt ist.[431] Eine Klage im Wege der subjektiven Klagehäufung (Streitgenossenschaft)[432] zwischen Testamentsvollstrecker und Erben ist möglich.
Rz. 344
Wird in unzulässiger Weise eine Leistungsklage gegen den Testamentsvollstrecker eingereicht, obwohl dieser auf Duldung der Zwangsvollstreckung hätte verklagt werden müssen, erfolgt regelmäßig von den Gerichten eine Umdeutung in eine zulässige Duldungsklage, und zwar auch noch in der Revisionsinstanz.[433]
Rz. 345
Hat der Testamentsvollstrecker kein Verwaltungsrecht, ist die Klage nur gegen den Nachlass zu richten. Einen Duldungstitel gegen den Testamentsvollstrecker ist für die Zwangsvollstreckung auch nicht erforderlich.[434] Umgekehrt ist auch nur der Erbe zur Führung von Rechtsstreitigkeiten berechtigt, die sich auf Ansprüche gegen den Nachlass beziehen.[435] Ein fehlendes Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers ist insb. in den Fällen der sog. beaufsichtigenden Testamentsvollstreckung gegeben.
Rz. 346
Mit dem Titel kann in das Eigenvermögen der Erben aber auch in den Nachlass vollstreckt werden, sofern sich die Erben nicht auf eine beschränkte Haftung berufen.
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