§ 16 Testamentsvollstreckung / VIII. Vermeintlicher Testamentsvollstrecker

Rz. 39

Hat der Testamentsvollstrecker das Amt angenommen und ist bereits tätig geworden, stellt sich dann aber die Rechtsunwirksamkeit seiner Ernennung heraus, ist seine Rechtsstellung fraglich. Im Einzelnen wird differenziert, ob die Anordnung des Erblassers von Anfang an unwirksam war oder das Amt nachträglich weggefallen ist.

Rz. 40

Bei Unwirksamkeit von Anfang an handelt der Testamentsvollstrecker auf eigenes Risiko, wenn die Erben der Testamentsvollstreckung widersprochen haben.^[60] Da kein fremdes Geschäft vorliegt, sind die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB nicht anwendbar. Ebenso scheidet ein Aufwendungsersatz nach §§ 2218, 670 BGB oder ein Vergütungsanspruch nach § 2221 BGB aus.

Rz. 41

Haben hingegen die Erben die Berechtigung des Testamentsvollstreckers zur Amtsausübung bzw. die Anordnung insgesamt nicht bestritten, so soll wenigstens ein Aufwendungsersatz nach §§ 675, 612 BGB und ein Anspruch auf Vergütung aus § 2221 BGB entsprechend bestehen.^[61] Für die unmittelbare Anwendung der Geschäftsführungsregeln ist bei einer nichtigen Testamentsvollstreckungsanordnung kein Raum.^[62]

Rz. 42

Aufgrund §§ 2218 Abs. 1, 674 BGB kann zugunsten des Testamentsvollstreckers die Fortdauer des Amtes so lange unterstellt werden, bis er vom Erlöschen Kenntnis erlangt hat oder das Erlöschen erkennen müsste, wobei leichte Fahrlässigkeit genügt.^[63] Eine analoge Anwendung der §§ 2218, 674 BGB kann dann gerechtfertigt sein, wenn der Testamentsvollstrecker in gutem Glauben an die ordnungsgemäße Ernennung zum Testamentsvollstrecker gehandelt hat. Dabei ist jedoch eine Analogie nur dann zulässig, wenn die Ernennung nicht von Anfang an gegenstandslos ist.^[64]

Rz. 43

Zum Schutz der Erben haftet der vermeintliche Testamentsvollstrecker analog § 2219 BGB. Die Wirksamkeit von Verfügungen und Verpflichtungen richten sich für das Außenverhältnis nach den allgemeinen Gut-Glaubens-Vorschriften.^[65] Im Einzelnen kommt es darauf an, ob der Testamentsvollstrecker sich durch Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses legitimiert hat. Hat er einen Testamentsvollstreckerzeugnis vorgelegt, so gelten die Vorschriften über den Erbschein analog §§ 2368, 2365 BGB. Hat sich der Testamentsvollstrecker bspw. durch die Vorlage eines Testaments legitimiert, gelten die Grundsätze der Anscheinsvollmacht.^[66] Das durch den vermeintlichen Testamentsvollstrecker vorgenommene Rechtsgeschäft kann durch die Erben ebenso genehmigt werden, wie durch einen ordnungsgemäß ernannten Testamentsvollstrecker. Gegenüber Dritten haftet der vermeintliche Testamentsvollstrecker nach Maßgabe des § 179 BGB als vollmachtloser Vertreter.^[67]

[60] BGHZ 69, 235.

[61] Vgl. BGH NJW 1963, 1615.

[62] So auch Bengel/Reimann/Dietz, HB Testamentsvollstreckung, § 1 Rn 236.

[63] Bengel/Reimann/Dietz, HB Testamentsvollstreckung, § 1 Rn 235.

[64] BGHZ 41, 23; a.A. BGH NJW 1963, 1615, wonach es auf das Bestreiten der Erben ankommt, ob ein Anspruch des Testamentsvollstreckers besteht.

[65] BeckOK BGB/Lange, § 2197 Rn 37.

[66] Staudinger/Dutta, § 2197 Rn 75.

[67] OLG Hamm NJW 1994, 666.