§ 16 Vertragstypen / (g) Rechtsschutz gegen Kündigung

Rz. 281

Ist einem Geschäftsführer seiner Ansicht nach zu Unrecht ordentlich oder außerordentlich gekündigt worden, wird er Feststellungsklage vor dem LG, Kammer für Handelssachen, gem. §§ 13, 71, 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG erheben – dies dauert. Der Geschäftsführer wird daher daran interessiert sein, dass die GmbH bei einem entsprechenden Angebot des Geschäftsführers in Annahmeverzug gerät und das Gehalt fortzuzahlen hat. Voraussetzung ist, dass der Geschäftsführer der Kündigung widerspricht und seine Dienste anbietet (vgl. OLG Koblenz v. 7.10.1993 – 6 U 547/94, GmbHR 1994, 887 = NJW-RR 1994, 1058; Lunk, ZIP 1999, 1777, 1787). Der Protest gegen die aus Rechtsgründen unwirksame Kündigung kann auch dadurch erhoben werden, dass der Geschäftsführer eine einstweilige Verfügung beantragt hat, mit der einem der beiden anderen Gesellschafter ein bestimmtes Abstimmungsverhalten auf einer bereits einberufenen Gesellschafterversammlung bei der Beschlussfassung über die Abberufung des Geschäftsführers untersagt worden ist (vgl. OLG Frankfurt/Main v. 3.12.1992 – 26 U 100/91, GmbHR 1993, 291 = OLGR Frankfurt 1993, 97). Hat die GmbH trotz eines Streites über die Wirksamkeit der Kündigung bereits einen anderen Geschäftsführer angestellt, so genügt, um den Annahmeverzug zu begründen, ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) des gekündigten Geschäftsführers; dieses kann in der Klage auf Gehaltsfortzahlung gesehen werden (vgl. BGH v. 28.10.1996 – II ZR 14/96, NJW-RR 1997, 537 = GmbHR 1997, 647). Ob überhaupt ein wörtliches Angebot erforderlich ist, wenn die Gesellschaft durch den Widerruf der Bestellung des bisherigen Geschäftsführers und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers deutlich gemacht hat, dass sie unter keinen Umständen bereit ist, den Geschäftsführer weiter zu beschäftigen, hat der BGH dahingestellt gelassen (vgl. BGH v. 9.10.2000 – II ZR 75/99). Der Tendenz des BGH ist zuzustimmen. Das Erfordernis eines wörtlichen Angebots wäre reiner Formalismus. Ein Angebot der Leistung ist als überflüssig anzusehen (vgl. OLG München v. 24.3.2016 – 23 U 1884/15; siehe oben Rdn 252). Hinzu kommt, dass der BGH entschieden hat, dass ein abberufener Geschäftsführer keinen Anspruch auf Beschäftigung hat (vgl. BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08 Geschäftsführer der Bundeskunsthalle Bonn). Dies muss auch umgekehrt gelten, d.h. die GmbH kann keine Tätigkeit von dem abberufenen Geschäftsführer verlangen. Dann macht das Erfordernis eines wörtlichen Angebots keinen Sinn. Dies gilt erst recht für eine unterhalb der Organstellung liegende Tätigkeit, zu der der Geschäftsführer aufgrund seines Anstellungsvertrages nicht verpflichtet ist (vgl. OLG München v. 24 3.2016 – 23 U 1884/15; s. ferner unten Rdn 319 ff., sowie zur Freistellung und Anrechnung anderweitigen Verdienstes i.S.v. § 615 S. 2 BGB Rdn 322 ff.)