§ 16 Vertragstypen / VI. Berufsgruppenlexikon von A–Z

Rz. 1067

Bei der Gestaltung bzw. Prüfung der Zulässigkeit eines Freien-Mitarbeiter-Vertrages sind stets die Besonderheiten der jeweiligen Berufsgruppe zu berücksichtigen. I.R.d. Gesamtwürdigung kommt nach der Rspr. des BAG v. BSG und BFH der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit erhebliches Gewicht zu, da es keine abstrakten für alle Arbeitnehmer geltenden Kriterien gibt (vgl. u.a. BAG v. 30.11.2021 – 9 AZR 145/21, juris Rn 30 ff.; BAG v. 1.12.2020 – 9 AZR 102/20, juris Rn 31; BAG v. 25.9.2013 – 10 AZR 282/12; BAG v. 20.1.2010 – 5 AZR 106/09, NZA 2010, 840 = DB 2010, 964 DB 2010, 964; BAG v. 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878 = DB 2008, 1575; BAG v. 16.7.1997, DB 1997, 2437 = NZA 1998, 368; BSG v. 27.4.2021 – B 12 R 16/19 R, juris Rn 15/16; BSG v. 28.9.2011 – B 12 R 17/09 R, nicht amtlich veröffentlichte Entscheidung; BSG v. 15.2.2008 – L 1 KR 276/06, LNR 2008, 12106; BAG v. 21.3.1984 – 5 AZR 462/83, n.v.; BFH v. 20.10.2010, NZA 2011, 502 = GmbHR 2011, 313; BFH v. 29.5.2008, DB 2008, 1952). Zahlreiche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen von Arbeitsverhältnissen als auch im Rahmen von anderen Vertragsverhältnissen erbracht werden (vgl. BAG v. 21.5.2019 – 9 AZR 295/18, juris Rn 38; BAG v. 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878 = DB 2008, 1575; BAG v. 26.5.1999, DB 1999, 1704 = NZA 1999, 983; BSG v.14.3.2018 – B 12 KR 3/17 R, juris). Je nach Lage des einzelnen Falls kann nach sorgfältiger Prüfung des Sachverhaltes und genauer rechtlicher Würdigung im Ergebnis sowohl echte Selbstständigkeit als auch Arbeitnehmerschaft vorliegen.

Rz. 1068

Wegen der großen Schwierigkeit in der Praxis bei der Abgrenzung hat sich zu dieser Thematik eine umfassende Rspr. sowohl der Arbeits- als auch der Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit gebildet. Es muss aber betont werden, dass es sich bei den von der Rspr. entschiedenen und nachfolgend geschilderten Fällen jeweils um Einzelfälle handelt:

Rz. 1069

Ableser → Stromableser

Rz. 1070

Abonnentenwerber → Zeitschriftenwerber

Rz. 1071

Altenpfleger

Ein examinierter Altenpfleger mit einer Weiterbildung zur Ausübung als Pflegedienstleitung kann einem Anspruch aus § 812 BGB auf Rückzahlung etwaiger Überzahlungen als freier Mitarbeiter den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegenhalten, soweit bei ihm ein entsprechender Vertrauenstatbestand entstanden ist (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 21.1.2020 – 1 Sa 115/19, juris; BAG v. 26.6.2019 – 5 AZR 178/18, juris Rn 22).

→ Pflegekraft

Rz. 1072

Amateursportler/-fußballspieler/-handballspieler/-eishockeyspieler

Die Ausübung von Amateursport kann einen Arbeitnehmerstatus begründen. Gleichwohl sind Amateurfußballer nicht ohne weiteres abhängig beschäftigte Arbeitnehmer (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen v. 12.11.2013 – L 4 KR 383/13 B ER). Dies gilt insbesondere, wenn die wechselseitigen Verpflichtungen allein im Rahmen der Vereinsmitgliedschaft in Erfüllung der mitgliedschaftlichen Vereinspflichten ausgeübt werden (vgl. BSG v. 27.10.2009 – B 2 U 26/08 R). Vertragsamateure i.S.d. § 15 der Spielordnung des Deutschen Fußballbundes (DFB) sind dann Arbeitnehmer, wenn sie aufgrund der jeweiligen Vertragsgestaltung und -abwicklung ihre Leistungen für den Verein in einer für ein Arbeitsverhältnis typischen persönlichen Abhängigkeit erbringen, die über die bereits durch die Vereinsmitgliedschaft begründete Weisungsgebundenheit hinausgeht (vgl. BAG v. 10.5.1990 – 2 AZR 607/89, AP Nr. 51 zu § 611 BGB Abhängigkeit = DStR 1991, 290; LAG Hamm v. 13.8.1989, NZA 1990, 228). Soweit die vom Verein an die Spieler gezahlten Vergütungen die mit der Tätigkeit zusammenhängenden Aufwendungen der Spieler nur unwesentlich übersteigen, ist jedoch ein Arbeitnehmerverhältnis nicht gegeben (vgl. BFH v. 23.10.1992, BStBl II 1993, 303 = DB 1993, 1017; FG Rheinland-Pfalz v. 10.3.1986, EFG 1986, 494). Übersteigen jedoch die Zahlungen die Aufwendungen deutlich, ist der Schluss gerechtfertigt, dass der Sport nicht mehr aus reiner Liebhaberei, sondern auch des Entgeltes willen betrieben wird. Die Sportausübung ist in einem solchen Fall nicht mehr reiner Selbstzweck, sondern auch Mittel zur Erzielung von Einkünften (vgl. FG Bremen v. 30.6.1999, EFG 1999, 1125). Ein Eishockeyspieler, der sich vertraglich verpflichtet, für einen Verein zu spielen und dafür lediglich eine Pauschale zur Abdeckung der anfallenden Fahrtkosten zwischen Wohnort und Vereinssitz erhält, ist weder Arbeitnehmer des Vereines noch arbeitnehmerähnliche Person. Nach Auffassung des LAG Nürnberg (v. 27.1.1995, NZA-RR 1996, 1) kommt es dabei weder darauf an, ob der Spieler Vereinsmitglied ist, noch dass der Spieler sich zusätzlich verpflichtet, für einen Betrag von 200,00 DM monatlich am Nachwuchstraining als Co-Trainer mitzuwirken. Das FG Köln (v. 1.4.1987, EFG 1987, 524) hat ferner entschieden, dass durch die Gewährung von Fahrtkosten für Fahrten zwischen Wohnung und Trainingsstätte und einer Mehrverpflegungspauschale an die Spieler eines Handballvereines ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Verein und seinen aktiven Mitgliede...