§ 17 GmbH-Recht / 4. Einberufung der Gesellschafterversammlung

a) Einberufungsrecht und -pflicht

Rz. 153

Die Einberufung einer Gesellschafterversammlung durch Unbefugte bewirkt Nichtigkeit der Beschlüsse.^[611] Daher sind ihre Formalien sorgfältig zu beachten.^[612] Das GmbHG regelt anders als das AktG das Verfahren zur Einberufung (und Durchführung, vgl. Rdn 157) der Versammlung nur in Ansätzen und dispositiv (§ 45 Abs. 2 GmbHG).

[611] BayObLG DB 1999, 1799; vgl. BGHZ 87, 1, 2, freilich mit der Ausnahme der Vollversammlung, vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 49 Rn 11; OLG München DB 2002, 1991, wenn nicht ein Gesellschafter der Beschlussfassung wegen des Einberufungsfehlers widerspricht, vgl. § 121 Abs. 6 AktG, zum GmbHR Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 51 Rn 32 f.; Scholz/Seibt, § 51 Rn 26.

[612] Überblick über Einberufungsprobleme: Zeilinger, GmbHR 2001, 541; Seeling/Zwickel behandeln typische Fehlerquellen bei Vorbereitung und Durchführung von Gesellschafterversammlungen, DStR 2009, 1097. Wicke, GmbHR 2017, 777 gibt umfassenden Überblick, was bei Einberufung zu beachten ist.

aa) Geschäftsführer

Rz. 154

Einberufungskompetenz haben nach § 49 Abs. 1 GmbHG die Geschäftsführer.^[613] Jeder Geschäftsführer ist allein berechtigt.^[614] Der Gesellschaftsvertrag soll nach angeblich h.M. ihre Kompetenz einschränken können. Demgegenüber bleibt es jedenfalls bei Einberufungspflicht (§ 49 Abs. 2 und 3, § 5a Abs. 4 GmbHG) dabei, dass stets jeder Geschäftsführer berechtigt ist.^[615] Pflicht besteht, wenn die Versammlung im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint.^[616] Unverzüglich ist insb. einzuberufen, wenn die Jahresbilanz oder eine im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellte Bilanz ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist^[617] bzw. bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Zahlungsunfähigkeit droht (vgl. Rdn 91). Der Gesellschaftsvertrag kann die Einberufungspflicht erweitern, mE aber nicht einschränken.^[618]

[613] Nach BGH v. 8.11.2016 – II ZR 304/15, BGHZ 212, 342 Rn 21 ff. soll entgegen § 121 Abs. 2 S. 2 AktG der (abberufene, aber) im Handelsregister (noch) eingetragene Geschäftsführer keine Einberufungskompetenz besitzen; ebenso OLG Brandenburg v. 8.5.2019 – 7 U 16/18, GmbHR 2019, 830. Ebenso zur Publikumspersonengesellschaft BGH v. 25.10.2016 – II ZR 230/15, NZG 2017, 303 Rn 39 ff. Dass ein Geschäftsführer nicht im Handelsregister eingetragen ist, steht seiner Einberufungskompetenz nicht entgegen, KG v. 18.12.2019 – 22 W 52/19, GmbHR 2020, 951.

[614] Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 49 Rn 3.

[615] Münchener Handbuch/Wolff, § 39 Rn 13 ff.; Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 49 Rn 2; vgl. zur Unzulässigkeit von das Einberufungsrecht beschränkenden Satzungsbestimmungen Hachenburg/Hüffer, § 49 Rn 30 f.; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand, § 49 Rn 32 ff.; Scholz/Seibt, § 49 Rn 15; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 49 Rn 3, 22.

[616] Geißler, GmbHR 2010, 457.

[617] Vgl. dazu Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 49 Rn 19; Scholz/Seibt, § 49 Rn 23 ff.; Hachenburg/Hüffer, § 49 Rn 15 ff.; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand, § 49 Rn 16 ff.

[618] Str. für die Frage der Einschränkung, vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 49 Rn 22; Hachenburg/Hüffer, § 49 Rn 31; Ulmer/Hüffer/Schürnbrand, § 49 Rn 32 f.; Scholz/Seibt, § 49 Rn 32; Henssler/Strohn/Hillmann, § 49 Rn 16.

bb) Aufsichtsrat und einzelne Gesellschafter

Rz. 155

Auch ein obligatorischer Aufsichtsrat^[619] ist – mangels abweichender Regelung des Gesellschaftsvertrages^[620] – zur Einberufung berechtigt, wenn das Wohl der Gesellschaft diese erfordert (vgl. § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 3 AktG). Nach § 50 Abs. 3 GmbHG kann eine Minderheit oder ein einzelner Minderheitsgesellschafter selbst einberufen, wenn sie das Quorum von 10 %des Stammkapitals erreicht (vgl. Rdn 162).

[619] § 25 Abs. 1 S. 1 MitbestG, § 77 Abs. 1 BetrVG.

[620] Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 49 Rn 6; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 52 Rn 115.

cc) Weitere Möglichkeiten

Rz. 156

Der Gesellschaftsvertrag kann Gesellschafter oder andere Organe (z.B. Beirat) zur Einberufung ermächtigen.^[621]

[621] Münchener Handbuch/Wolff, § 39 Rn 20 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 49 Rn 8 ff.

b) Modalitäten der Einberufung

Rz. 157

Einzuberufen ist gem. § 51 Abs. 1 S. 1 GmbHG durch Einschreibebrief.^[622] Ob der Einberufende unterschreiben muss, ist streitig. Das Gesetz verlangt eingeschriebene Briefe – also schriftliche Mitteilung. Eine eigenhändige Unterschrift wird man daher nicht verlangen können.^[623] Eine Vertretung des Einberufenden erscheint zulässig.^[624] Die Einladung ist an alle Gesellschafter zu richten, auch an nicht stimmberechtigte.^[625] Maßgeblich für die Gesellschaftereigenschaft ist nach § 16 Abs. 1 GmbHG die Eintragung in der in das Handelsregister aufgenommenen^[626] Gesellschafterliste gem. § 40 GmbHG. Die Einberufung ist an die vom Gesellschafter mitgeteilte Anschrift zu richten, nicht aber z.B. an eine in der Gesellschafterliste aufgenommene (veraltete).^[627]

Die Einladung muss Ort,^[628] Datum und Uhrzeit der Versammlung nennen. Deren Zweck, d.h. die Tagesordnung mit den Beschlussgegenständen, soll gem. § 51 Abs. 2 GmbHG bei der Einberufung angekündigt sein. Nachreichen ist möglich bis zu drei Tagen vor der Versammlung gem. § 51 Abs. 4 GmbHG in der für die ...