§ 17 GmbH-Recht / e) Kapitalaufbringung – freie Verfügung des Geschäftsführers

Rz. 238

Die Zahlung auf den Geschäftsanteil ist endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers gem. § 57 Abs. 2 GmbHG zu leisten (vgl. zu den parallelen Fragen bei der Gründung Rdn 37 ff.): Die Verwaltung muss rechtlich in der Lage sein, nach dem Erhöhungsbeschluss über die eingezahlten Mittel im Sinne der GmbH zu verfügen. Freie Verfügung scheidet nicht aus, wenn die GmbH nach dem Beschluss, aber vor Anmeldung der Erhöhung zum Handelsregister über den eingezahlten Betrag verfügt hat; es genügt, dass der Gesellschafter die Einlage zu irgendeinem Zeitpunkt nach dem Beschluss ordnungsgemäß ohne späteren Rückfluss an ihn erbringt (kein Grundsatz der wertgleichen Deckung).^[912] Die maßgebende zeitliche Grenze für die Einlageleistung ist das Erfordernis des vorherigen Erhöhungsbeschlusses, dieser ist die maßgebliche Zäsur. Im Sanierungsfall gibt es nach dem BGH unter sehr engen Voraussetzungen minimale Ausnahmen vom Verbot der Voreinzahlung.^[913] Dringend zu warnen ist daher vor Voreinzahlungen auf die künftige Kapitalerhöhung:^[914] Wird zu früh geleistet, kann die Zahlung als nicht auf die Einlageschuld geleistet gelten. Entscheidend ist, dass vorab eingezahlte Mittel im Zeitpunkt des Erhöhungsbeschlusses der GmbH unverbraucht zur Verfügung stehen.^[915] Der Gesellschafter riskiert bei Voreinzahlungen, seine Einlage nochmals erbringen zu müssen.^[916] Der BGH behandelt sogar eine nochmalige Zahlung des Einlagebetrages nach Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses nach einer Voreinzahlung verbunden mit der Anweisung, die Zahlung zur Tilgung seiner Bereicherungsforderung aus dem ersten, fehlgeschlagenen Erfüllungsversuch zurückzuüberweisen, als verdeckte Sacheinlage in Form des Hin- und Herzahlens i.S.v. § 19 Abs. 4 GmbHG (und nicht als Hin- und Herzahlen i.S.d. § 19 Abs. 5 GmbHG).^[917] Voreinzahlungen haben schuldtilgende Wirkung nur, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt des Erhöhungsbeschlusses noch im Vermögen der GmbH vorhanden ist.^[918] Dem steht es nach der Rspr. nicht gleich, dass der Zeichner vor dem Erhöhungsbeschluss auf ein debitorisches Konto der GmbH zahlt und die Bank nach Verrechnung der Gutschrift eine Verfügung über den Einlagebetrag zulässt.^[919] Im Zweifelsfalle empfiehlt sich, ein gesondertes Kapitalerhöhungskonto zu eröffnen.^[920] Nach dem BGH unzulässig ist eine nachträgliche Änderung einer Zweckbestimmung einer Zahlung hin zur Tilgung einer Bareinlageschuld.^[921] Die freie Verfügung fehlt nicht bei Zahlung auf einen Debet-Saldo eines GmbH-Bankkontos bei Erhaltung eines Kreditrahmens^[922] oder wenn schon vor der Leistung der Verwendungszweck des frischen Geldes feststeht^[923] – mit der Ausnahme, dass nicht an den Zeichner gezahlt werden darf, nach dem Vor-MoMiG-Recht auch nicht nur darlehensweise (vgl. Rdn 250).^[924]

Für die Beratungspraxis bedeutet die Rspr.: Auf jeden Fall erst den Kapitalerhöhungsbeschluss beurkunden; der nächste Notar ist nicht weit und abwesende Gesellschafter können sich vertreten lassen (vgl. Rdn 217). Vgl. im Übrigen die Darstellung zur verdeckten Sacheinlage Rdn 247 ff.

Fehlerhafte Erklärungen zur Kapitalaufbringung sind nach § 82 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 GmbHG strafbewehrt. Der Gesellschafter ist für die Erbringung der Leistung beweispflichtig (vgl. Rdn 40). Einen nicht eingezahlten Teil einer Einlageverpflichtung kann die GmbH später einfordern.^[925]

[912] BGHZ 150, 197; BGH BB 2002, 957, 959 (entgegen BGHZ 119, 177, 187). Die neue Rspr. wurde von manchen Autoren so ausgelegt, dass nun auch die Zahlung der Einlage des Inferenten unmittelbar an Gläubiger unter Wahrung der Einwirkungsmöglichkeiten der Geschäftsführer möglich ist, Brauer/Manger, GmbHR 2002, 548, was der strikten BGH-Rspr. widerspricht.

[913] BGHZ 168, 201 Rn 15 ff.: Danach muss akuter Sanierungsfall vorliegen, die Sanierung muss möglich sein, die Voreinzahlung muss durchgreifend sanierend wirken, andere Maßnahmen dürfen nicht in Betracht kommen, die Sanierung müsste bei Beachtung der gesetzlich gebotenen Reihenfolge scheitern und die Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung müsse anschließend mit aller gebotenen Beschleunigung nachgeholt werden. Vgl. zur vorherigen Diskussion der Frage in Rspr. und Lit. die 8. Aufl., Rn 224. Vgl. Baumbach/Hueck/Servatius, § 56a Rn 9 ff. zu einer extensiven Auslegung von BGHZ 168, 201 Rn 18 ff.

[914] Vgl. aus der ausufernden Lit. Blöse, DB 2004, 1140; Goette, in: FS Priester, 2007, S. 95; Henze, BB 2002, 955; Priester, in: FS Fleck, 1988, S. 231; Priester, DStR 2010, 494; Baumbach/Hueck/Servatius, § 56a Rn 9 ff.

[915] BGHZ 158, 283; BGHZ 168, 201; BGH ZIP 2012, 1857 Rn 14 (gegen OLG Nürnberg BB 2011, 148); BGH v. 19.1.2016 – II ZR 61/15, WM 2016, 602 Rn 18. Berechtigte Kritik an dieser Rspr., gerade auch nachdem der BGH seine Rspr. zur wirtschaftlichen Neugründung modifiziert hat (vgl. Rn 47), bei Hirte, NJW 2013, 1204, 1206, auch unter Verw. auf Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, 2009, S. 103 ff., 150 ff. sowie Schall, ZGR 2009, 126, 128 ff.

[916] BG...