§ 17 GmbH-Recht

A. Einfache Bargründung

I. Typischer Sachverhalt

Rz. 1

Herr Trakel hat eine branchenspezifische Software für Rechtsanwälte und Steuerberater entwickelt. Er beabsichtigt, diese auf den Markt zu bringen. Um sein Haftungsrisiko zu verringern, möchte er sein Geschäft in der Rechtsform einer GmbH führen und alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer bleiben.

Rz. 2

Er sucht anwaltliche Beratung zur Gründung der GmbH und Gestaltung des Gesellschaftsvertrages.

II. Rechtliche Grundlagen

1. Gründe für die Wahl der Rechtsform

Rz. 3

Die GmbH^[1] ist die weitest verbreitete Unternehmensform in Deutschland.^[2] Es gibt etwa 1,2 Mio. GmbH, etwa 15.500 AG, gut 260.000 KG (davon ca. 85 % GmbH & Co. KG), 24.000 OHG.^[3] GmbH erwirtschaften über ein Drittel der Umsätze der Unternehmen in Deutschland (ca. die Hälfte der Umsätze aller Personen- und Kapitalgesellschaften).^[4] (EU-)Ausländische, der GmbH ähnliche Rechtsformen wie (bislang) die englische Private Limited Company spielen als Rechtsformalternative für deutsche Unternehmensgründer keine große Rolle; dank der Rspr. des EuGH ist die Verwendung von EU-Gesellschaften (vgl. Rdn 347) in Deutschland auch für inländische Unternehmensgründer rechtlich gesichert.

[1] Vgl. zu den Rechtsquellen im deutschen Recht neben dem GmbHG einzelne Regelungen des Vereinsrechts im BGB, das HGB und GG sowie im europäischen Recht Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn 1.23 ff., dort auch zur Selbstregulierung und Corporate Governance.

[2] Vgl. zur Rechtsformwahl Keßler/Schitters/Teufel, Rechtsformwahl – Rechtsformoptimierung, auch unter steuerlichen Gesichtspunkten, 2002; Böcker, RNotZ 2002, 129, 133 ff.; Priester, BB 1996, 333; Rödding, § 3 Rechtsformwahl, in Lüdicke/Sistermann, Unternehmensteuerrecht, 2. Aufl. 2018; Weber, NWB Fach 2, 9847; Pflüger, GStB 2008, 83; MüKo/Fleischer, Einl. Rn 299 ff.

[3] Vgl. zur Empirie Kornblum, GmbHR 2019, 689.

[4] Quelle: Umsatzsteuerstatistik (Veranlagungen) des Bundesamts für Statistik, www.destatis.de für das Jahr 2018: 2.613 Mrd. EUR.

a) Vorteile

Rz. 4

Die vorherrschenden Gründe für die Wahl der Rechtsform GmbH sind die relativ klar überschaubaren rechtlichen Verhältnisse, die vertraglich weitgehend frei gestaltbar sind.

Wichtig ist die Haftungsbegrenzung.^[5] Die Haftung der Gesellschafter ist grundsätzlich auf das Stammkapital beschränkt. Darüber hinausgehende persönliche Haftung von Gesellschaftern oder Geschäftsführern ist nach dem Gesetz selten (vgl. Rdn 125, 281 ff., 321 ff.). Sie bedarf typischerweise einzelvertraglicher Begründung.^[6] Den Zwang zur Vereinbarung persönlicher Haftung übersehen Gründer häufig. Kreditgebende Banken und auf Ziel liefernde Lieferanten bestehen oft auf persönlicher Haftung, oder Gesellschafter übernehmen Patronatserklärungen (vgl. Rdn 112). Doch diese Haftung entsteht nicht von Gesetzes wegen. Sie muss vielmehr regelmäßig im Einzelfall vereinbart werden. Gesellschafter bzw. Geschäftsführer wissen also genau, worauf sie sich einlassen: Ist ihnen etwa eine Lieferbeziehung wichtig genug, dass sie persönlich ins Obligo gehen, können sie die private Verpflichtung abwägen gegen die zusätzlichen Geschäftschancen aufgrund der eigenen Haftungsübernahme. Es ist dann Sache des Beraters, die persönliche Haftung nach Kräften zu vermeiden. Die Rspr. ist recht zurückhaltend, Gesellschaftern – auch Minderheitsgesellschaftern und Angehörigen – über das Rechtsinstitut der Sittenwidrigkeit der Haftung zu "helfen".^[7] Gegen überraschende AGB-Haftungsklauseln hilft mitunter das Gesetz.^[8] Der Innenausgleich zwischen Gesellschaftern, die für die GmbH z.B. Bürgschaften übernommen haben, richtet sich im Zweifel nach der Höhe ihrer Beteiligung.^[9]

Weiterer Vorteil sind leichter Wechsel der Gesellschafter unter Lebenden sowie Nachfolge von Todes wegen.

Ein Vorteil kann die Möglichkeit der Fremdgeschäftsführung sein – z.B. in Familienunternehmen, wenn zur Unternehmensleitung befähigte Familienangehörige fehlen. Gegenüber der Aktiengesellschaft hat die GmbH den Vorzug des nur in wenigen Fällen zwingenden Rechts,^[10] und die Kapitalanforderungen sind geringer – hinsichtlich des Mindestnennkapitals und der Reichweite von Ausschüttungssperren; die GmbH-Gesellschafter dürfen dem Geschäftsführer auch im Einzelfall Weisungen geben, während der Vorstand die AG gem. § 76 Abs. 1 AktG "unter eigener Verantwortung" leitet.

[5] Vgl. zur unzulässigen Haftungsbegrenzung durch einen "Rechtsformzusatz" GbR mbH BGHZ 142, 315.

[6] Vgl. zur Frage, ob Gesellschafter-Geschäftsführer dabei als Verbraucher zu behandeln sind, OLG Düsseldorf GmbHR 2009, 549. Geschäftsführer können solche Vereinbarungen regelmäßig nicht mit der Begründung außerordentlich kündigen, sie seien von ihrem Amt abberufen worden, BGH DB 2011, 2091.

[7] Vgl. BGH GmbHR 2003, 292; BGH GmbHR 2002, 262; BGH GmbHR 1998, 2401, jeweils zu Gesellschaftern; BGH GmbHR 2002, 742; BGH GmbHR 2002, 745, jeweils zur Gesellschafter-Ehefrau; vgl. Zwade, GmbHR 2003, 141.

[8] BGH BB 2003, 70; OLG Brandenburg GmbHR 2002, 109.

[9] BGH v. 27.9.2016 – XI ZR 81/15, NJW 2017, 557 Rn 13 im Anschl. an die st. Rspr., z.B. BGH ZIP 1986, 432; BGH WM 2011, 1232 Rn 13. An...