§ 18 Unterbeteiligung / IV. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten

Rz. 10

Bei der Unterbeteiligung kann es mitunter zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen, und zwar insbesondere im Verhältnis zu folgenden anderen Rechtsinstituten:

▪	Stille Gesellschaft
▪	Bruchteilsgemeinschaft
▪	Partiarische Rechtsverhältnisse
▪	Treuhand.

1. Stille Gesellschaft

Rz. 11

Die stille Gesellschaft, geregelt in §§ 230 ff. HGB, lässt sich von der Unterbeteiligung durch den Gegenstand der Beteiligung abgrenzen. Durch die Unterbeteiligung wird dem Unterbeteiligten eine Mitberechtigung am Gesellschafts- bzw. Geschäftsanteil eines anderen eingeräumt. Anders bei der stillen Gesellschaft. Hier beteiligt sich der stille Gesellschafter am Handelsgewerbe selbst, d.h. einem Unternehmen, das nach Art und Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert.^[18]

[18] Vgl. Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, § 30 Rn 30.8.

2. Bruchteilsgemeinschaft

Rz. 12

Die Unterbeteiligung lässt sich von der Bruchteilsgemeinschaft an einem Gesellschafts- oder Geschäftsanteil dadurch unterscheiden, dass nur bei Letzterer eine gemeinsame dingliche Mitberechtigung an der Beteiligung selbst erwächst. Für die Aktiengesellschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist dies in § 69 AktG bzw. § 18 GmbHG geregelt; beide Normen finden bei der Unterbeteiligung wegen der fehlenden bzw. nur indirekten Mitberechtigung des Unterbeteiligten an der Hauptbeteiligung keine Anwendung.^[19]

[19] Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 201.

3. Partiarische Rechtsverhältnisse

Rz. 13

Partiarische Rechtsverhältnisse sind Rechtsbeziehungen nicht gesellschaftsrechtlicher Art, bei denen als Leistungsentgelt eine Gewinnbeteiligung vereinbart wurde; anders als bei der Unterbeteiligung ist eine gemeinsame Zweckverfolgung der Parteien nicht erforderlich.^[20] Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich regelmäßig nur zum partiarischen Darlehen, und zwar insbesondere dann, wenn dem Dritten keine über ein Kreditverhältnis hinausgehenden Rechte eingeräumt worden sind.^[21]

Rz. 14

Im Einzelfall ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, was für ein Rechtsverhältnis die Parteien vereinbaren wollten. Indizien, die für eine Unterbeteiligung sprechen, können sein:^[22]

▪	Beteiligung am Gewinn und Verlust,
▪	Mitwirkungsrechte bei der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte in der Hauptgesellschaft,
▪	Ausschluss der Übertragbarkeit der Rechte des Dritten
▪	Regelungen betreffend die Umwandlung der Unter- in eine Hauptbeteiligung.

[20] Vgl. Gayk, in: MünchHdB-GesR, Bd. 1, § 30 Rn 13; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 202 und 54.

[21] Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 202; Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, § 30 Rn 30.14.

[22] Zu diesen Indizien und weitergehend: vgl. Gayk, in: MünchHdB-GesR, Bd. 1, § 30 Rn 13; MüKo-HGB/K.Schmidt, § 230 Rn 202 und 54.

4. Treuhand

Rz. 15

Traditionell lassen sich Treuhand und Unterbeteiligung wie folgt voneinander unterscheiden: Bei der Treuhand hält der Treuhänder den Gesellschafts- oder Geschäftsanteil ausschließlich für fremde Rechnung, d.h. er handelt im Innenverhältnis zum Treugeber aufgrund eines Auftrags- oder Dienstvertragsverhältnisses. Anders bei der Unterbeteiligung; je nach Reichweite der Unterbeteiligung kann der Hauptbeteiligte den Gesellschafts- oder Geschäftsanteil für eigene und fremde Rechnung halten, das Innenverhältnis richtet sich ausschließlich nach den im Unterbeteiligungsvertrag enthaltenen gesellschaftsvertraglichen Regelungen.^[23]

Rz. 16

Nach der Rechtsprechung des BGH^[24] schließen sich Treuhand und Unterbeteiligung an Gesellschafts- und Geschäftsanteilen jedoch nicht zwingend aus, vielmehr sind Überschneidungsfälle möglich.^[25] Teilt der Hauptbeteiligte seinen Gesellschafts- oder Geschäftsanteil – wie bspw. im Fall der Publikumstreuhand – in eine Vielzahl von Unterbeteiligungen auf und verwaltet die Hauptbeteiligung ausschließlich auf Rechnung der Unterbeteiligten, handelt es sich zugleich um ein Treuhand- und Unterbeteiligungsverhältnis.^[26]

[23] Vgl. Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, § 30 Rn 30.9; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 202.

[24] Vgl. BGH, Urt. v. 13.6.1994, NJW 1994, 2886.

[25] Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 101 m.w.N.

[26] Vgl. Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, § 30 Rn 30.12.; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 101 m.w.N.