§ 1a Individualarbeitsrecht – Teil 1 / (4) Besonderheiten bei einem Arbeitsvertrag mit flexiblem Arbeitszeitanteil

Rz. 503

Lange Zeit wurde aus § 12 TzBfG geschlossen, dass der Arbeitgeber von vornherein kein Recht hat, die Arbeitszeit einseitig zu verändern, ausgenommen Überstunden.^[1125] Das BAG sah das dann ausdrücklich anders.^[1126] Mittlerweile hat der Gesetzgeber die BAG-Rechtsprechung in § 12 Abs. 2 TzBfG übernommen. Danach gilt Folgendes: Der Arbeitsvertrag kann die Arbeitszeit in einen festen Teil und einen zusätzlichen abrufbaren Teil aufspalten. Derabrufbare Teil darf nicht mehr als 25 % der Arbeitszeit betragen. Möglich ist es auch, eine feste Arbeitszeit mit Verringerungsmöglichkeit zu vereinbaren. Die Verringerungsmöglichkeit darf bis zu 20 % der Arbeitszeit betragen.^[1127] Auch wenn das BAG in seiner einschlägigen Entscheidung das nicht ausdrücklich ausgesprochen hat und auch § 12 Abs. 2 TzbFG dies nicht ausdrücklich vorsieht: Es dürfte nichts dagegen einzuwenden sein, wenn man die beiden Möglichkeiten kombiniert und feste Arbeitszeit mit gleichzeitiger Erhöhungs- und Verringerungsmöglichkeit vereinbart.^[1128] Allerdings geht das nicht auf die Art, dass der flexible Teil 45 % (25 % + 20 %) beträgt; vielmehr darf bei der Kombination der flexible Teil insgesamt nicht mehr als 25 % der Mindestarbeitszeit betragen.^[1129]

Rz. 504

Zur Verdeutlichung dieser Prozentzahlen soll folgendes Beispiel dienen: Beträgt die Arbeitszeit 30 Stunden, so kann der Arbeitsvertrag wie folgt flexibilisieren:

▪	Erhöhung um 25 % = 7,5 Stunden, Höchstarbeitszeit (ohne Überstunden) 37,5 Stunden
▪	Verringerung um 20 % = 6 Stunden, also Mindestarbeitszeit 24 Stunden
▪	Kombination von Erhöhung und Verringerung: Erhöhung um 5 Stunden bis auf 35 Stunden; Verringerung um 2 Stunden auf 28 Stunden; flexibler Anteil 25 % der Mindestarbeitszeit von 28 Stunden = 7 Stunden

Rz. 505

Bei der Anforderung für den flexiblen Teil der Arbeitszeit ist § 12 Abs. 3 TzBfG zu beachten. Der Arbeitnehmer muss sich auf die höhere oder geringere Arbeitszeit einstellen können. Der Arbeitgeber muss dies also 4 Werktage vorher ankündigen. Dies sollte auch ausdrücklich so im Arbeitsvertrag stehen. Eine kurzfristigere Erhöhung oder Verringerung der Arbeitszeit ist natürlich möglich, wenn der Arbeitnehmer im konkreten Fall damit einverstanden ist.

Rz. 506

In seiner einschlägigen Entscheidung verlangt das BAG nicht, dass der Arbeitsvertrag (wirtschaftliche oder finanzielle) Gründe für die Erhöhung oder Verringerung der Arbeitszeit enthalten muss.^[1130] Auch § 12 Abs. 2 TzBfG sieht das nicht vor. Daher sollte die entsprechende Klausel auch keine Gründe nennen. Das könnte sonst als Beschränkung der Flexibilisierungsmöglichkeit verstanden werden.

Rz. 507

Auch bei einem Arbeitsvertrag mit einem flexiblen Arbeitszeitanteil kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer Überstunden zu leisten hat.^[1131] Allerdings ist darauf zu achten, dass im Vertrag der abrufbare Teil und die Überstunden deutlich unterschieden werden.^[1132]

Rz. 508

In der Praxis finden sich bisweilen sog. Null-Stunden-Verträge, etwa bei Aushilfen.^[1133] In der Regel gibt es einen Rahmenvertrag, der selbst keinerlei Stunden festlegt oder garantiert. Zwei Grundvarianten lassen sich unterscheiden: Zum einen ein Rahmenvertrag, der den Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung nicht verpflichtet, sondern ihm bei der konkreten Anfrage des Arbeitgebers die Entscheidung offen lässt. Diese Gestaltung dürfte zulässig sein, insbesondere nicht gegen § 12 Abs. 1 TzBfG verstoßen.^[1134] Es stellt sich dann allerdings die Frage, ob der Rahmenvertrag bereits ein Arbeitsverhältnis begründet. Auch der praktiche Nutzen einer solchen Gestaltung erschließt sich nicht ohne Weiteres. Zum anderen ein Rahmenvertrag, welcher den Arbeitnehmer zur Arbeit auf Abruf verpflichtet, aber die Stundenzahl offenhält. Dieser zweite Fall ist juristisch problematisch, weil er das Annahmeverzugsrisiko auf den Arbeitnehmer abwälzt und § 12 Abs. 1 TzBfG widerspricht. Es liegt dann nahe, in solchen Fällen gemäß § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden anzunehmen, die dann auch entsprechend zu vergüten ist.^[1135]

[1125] BAG 12.12.1984 – 7 AZR 509/83, NZA 1985, 321; Decruppe/Utess, AuR 2006, 347 f., dort auch weitere Nachweise zum damaligen Meinungsstand.

[1126] BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, NZA 2006, 423, 426; die Entscheidung wurde durch das BVerfG 23.11.2006 – 1 BvR 1909/06, BeckRS 2006, 27475, bestätigt.

[1127] BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, NZA 2006, 423, 426.

[1128] Bauer/Günther, DB 2006, 950, 951; Schmitt-Rolfes, AUA 2006, 319; so auch zum neuen § 12 Abs. 2 TzBfG: Erf/Preis, § 12 TzBfG Rn 24; BeckOK-Arbeitsrecht/Bayreuther, § 12 TzBfG Rn 9.

[1129] Bauer/Günther, DB 2006, 950, 951; BeckOK-Arbeitsrecht/Bayreuther, § 12 TzBfG Rn 9.

[1130] BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, NZA 2006, 423, 426; so auch Hohenstatt/Schramm, NZA 2007, 238, 239; AGB-ArbR/Klumpp, § 307 Rn 103 hält aus Transparenzerwägungen zumindest eine Minimalbegründung im Arbeitsvertrag für erforderlich: "bedarfsbedingte Gründe". Dies ist aber so allgemein, dass es die Klausel auch n...