§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / cc) Entsprechender freier Arbeitsplatz

Rz. 362

Nach § 9 S. 2 TzBfG liegt ein freier zu besetzender Arbeitsplatz vor, wenn der Arbeitgeber die Organisationsentscheidung getroffen hat, diesen zu schaffen oder einen unbesetzten Arbeitsplatz neu zu besetzen.

Bei dem Arbeitgeber muss somit ein entsprechender Arbeitsplatz frei werden. Dies kann ein neu geschaffener Arbeitsplatz sein. Der Anspruch besteht aber auch, wenn ein Arbeitsplatz dadurch frei wird, dass ein anderer Arbeitnehmer aus dem Unternehmen ausscheidet.

Der Arbeitgeber ist jedoch nicht verpflichtet, einen Arbeitsplatz so zuzuschneiden, dass er dem Wunsch des Arbeitnehmers entspricht.^[740] Ein entsprechender Arbeitsplatz ist gegeben, wenn auf dem zu besetzenden freien Arbeitsplatz die gleiche oder eine zumindest vergleichbare Tätigkeit auszuüben ist, wie sie der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer schuldet, der den Wunsch nach der Verlängerung der Arbeitszeit angezeigt hat. Hinsichtlich der Eignung und Qualifikation muss der Teilzeitbeschäftigte den objektiven Anforderungen dieses Arbeitsplatzes genügen.^[741] Der Arbeitgeber kann den Anspruch nicht dadurch umgehen, dass er die gleiche Tätigkeit auf dem zu besetzenden Arbeitsplatz anders vergüten will.^[742] Ein Arbeitsplatz, der befristet besetzt wird, um einen Vertretungsbedarf zu decken, ist nicht frei i.S.d. § 9 TzBfG.^[743] Auch ein freies Arbeitszeitvolumen, das der Arbeitgeber zur Verlängerung der Arbeitszeit bereits beschäftigter Teilzeitarbeitnehmer zur Verfügung stellt, ist kein freier Arbeitsplatz i.S.d. Vorschrift.^[744] Der Arbeitgeber kann nach § 9 TzBfG nicht gezwungen werden, einen Arbeitsplatz einzurichten oder einen freigewordenen Arbeitsplatz wieder zu besetzen. Nach h.M. kann der Arbeitgeber, der einen Teilzeitarbeitsplatz einrichtet, nicht gezwungen werden, diesen mit einem anderen Arbeitsplatz zusammenzufassen oder anders zuzuschneiden, um dem Verlängerungswunsch nach § 9 TzBfG nachzukommen.^[745]

Damit kommen grundsätzlich nur Arbeitsplätze auf gleicher Hierarchieebene in Betracht. Eine Ausnahme besteht dann, wenn die Personalorganisation des Arbeitgebers Teilzeitarbeit lediglich auf einer niedrigeren Hierarchiestufe als der bisher eingenommenen zulässt. Das bewirkt nach Auffassung des BAG eine Selbstbindung des Arbeitgebers. Die Grenze zwischen den beiden Hierarchieebenen wird für den späteren Verlängerungswunsch des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers durchlässig. In diesem Fall gilt auch der Arbeitsplatz mit der höherwertigen Tätigkeit als "entsprechender Arbeitsplatz" i.S.d. § 9 TzBfG.^[746] Bei mehreren gleichgeeigneten Teilzeitbeschäftigten, die einen Verlängerungswunsch geäußert haben, muss der Arbeitgeber keine Auswahl unter sozialen Gesichtspunkten durchführen. Die Entscheidung muss jedoch billigem Ermessen entsprechen. Nach der Rechtsprechung des BAG müssen entgegenstehende betriebliche Gründe "zwingend" sein.^[747]

[740] BAG 13.2.2007 – 9 AZR 575/05, NZA 2007, 807.

[741] BAG 8.5.2007 – 9 AZR 874/06, NZA 2007, 1349; Hess. LAG 16.1.2015 – 14 Sa 522/14, n.v.

[742] BAG 8.5.2007 – 9 AZR 874/06, NZA 2007, 1349.

[743] Hess. LAG 31.1.2017 – 13 Sa 573/16, NZA-RR 2017, 561.

[744] BAG 17.10.2017 – 9 AZR 192/17, NZA 2018, 174.

[745] ErfK/Preis, § 9 TzBfG Rn 5; MüKoBGB/Müller-Glöge, § 9 TzBfG Rn 6; a.A. Hanau, NZA 2001, 1168.

[746] BAG 16.9.2008 – 9 AZR 781/07, NZA 2008, 1285.

[747] BAG 16.9.2008 – 9 AZR 781/07, NZA 2008, 1285.