§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / d) Befristung mit älteren Arbeitnehmern (§ 14 Abs. 3 TzBfG)

aa) Typischer Sachverhalt

Rz. 167

Der Arbeitgeber will einen älteren Arbeitnehmer einstellen, sich jedoch nicht dauerhaft binden und insb. vermeiden, dass er für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Kündigungsgrund benötigt.

bb) Rechtliche Grundlagen

(1) Allgemeines

Rz. 168

Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer, der das 52. Lj vollendet hat, bis zur Höchstdauer von fünf Jahren bei mehrfacher Verlängerung befristet beschäftigen. Allerdings muss der Arbeitnehmer unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mind. vier Monate beschäftigungslos i.S.d. § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gewesen sein oder aber Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach SGB II oder SGB III teilgenommen haben.

Rz. 169

Die Vorgängerregelung, die ebenfalls eine Befristung von Arbeitsverträgen mit älteren Arbeitnehmern ab dem 52. Lebensjahr vorsah, war dem EuGH und dem BAG zufolge europarechtswidrig.^[505] Die derzeitige Fassung hält das BAG dagegen jedenfalls bei der erstmaligen Anwendung zwischen den Arbeitsvertragsparteien (s. Rdn 174) für unions- und verfassungsrechtskonform.^[506]

[505] EuGH 22.11.2005 – C-144/04 – Mangold, NZA 2005, 1345; BAG 26.4.2006 – 7 AZR 500/04, NZA 2006, 1162; APS/Backhaus, § 14 TzBfG Rn 626; Meinel/Heyn/Herms, § 14 TzBfG Rn 305; Däubler, ZIP 2000, 1961; a.A. Koberski, NZA 2005, 79; Preis/Gotthardt, DB 2000, 2065; Kliemt, NZA 2000, 296; Bauer, NJW 2001, 2673; Thüsing/Lambrich, BB 2002, 829; Kerwer, NZA 2002, 1316; Bauer, NZA 2003, 30.

[506] BAG 28.5.2014 – 7 AZR 360/12, NZA 2015, 1131.

(2) Voraussetzungen

(a) Altersgrenze

Rz. 170

Zur Rechtfertigung der Befristung muss der Arbeitnehmer bei Aufnahme des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet haben, d.h. diese darf am 52. Geburtstag beginnen.^[507]

[507] ErfK/Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn 111; APS/Backhaus, § 14 TzBfG Rn 635.

(b) Vorhergehende viermonatige beschäftigungslose Zeit

Rz. 171

Vor Beginn der Befristung muss der Arbeitnehmer mind. vier Monate beschäftigungslos gewesen sein; der letzte Tag der Frist muss also vor dem Tag des Vertragsbeginns abgelaufen sein.^[508] Beschäftigungslos ist, wer gem. § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Beschäftigungslos ist also nicht gleichzusetzen mit arbeitslos. Denn auch ältere Menschen, die sich etwa aus persönlichen Gründen (z.B. Pflege eines kranken Angehörigen, Teilnahme an Rehabilitationsmaßnahmen, vorübergehender Erwerbsunfähigkeit oder Verbüßung einer Freiheitsstrafe) nicht arbeitsuchend gemeldet haben, sollen erfasst sein.^[509] Wer Transferkurzarbeitergeld nach § 111 SGB III bezieht, ist beschäftigungslos i.S.d. Regelung.^[510] Zeiten der Beschäftigungslosigkeit sind auch Zeiten der Teilnahme an öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahmen nach dem SGB II oder III wie z.B. Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen nach §§ 260 ff. SGB III a.F. (entfallen) oder Arbeitsgelegenheiten gem. § 16d SGB II.^[511] Der Arbeitnehmer muss grds. unmittelbar vor der Befristung vier zusammenhängende Monate lang beschäftigungslos gewesen sein.^[512] Ob Rentner nach § 14 Abs. 3 TzBfG beschäftigt werden dürfen, ist str.^[513]

Rz. 172

Nach der Gesetzesbegründung findet § 138 Abs. 3 SGB III, wonach eine Erwerbstätigkeit (Ausübung einer Beschäftigung, selbstständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger) im Umfang von weniger als 15 Stunden pro Woche der Beschäftigungslosigkeit nicht entgegensteht, keine Anwendung.^[514] Nur kurzzeitige Unterbrechungen, z.B. als Aushilfe oder Vertretung bis zu vier Wochen, sollen dem Willen des Gesetzgebers zufolge aber unschädlich sein.^[515] Da jedoch der Wortlaut von § 14 Abs. 3 TzBfG nicht auf § 138 Abs. 3 SGB III verweist, muss davon ausgegangen werden, dass jede Art der Beschäftigung die Wirksamkeit der Befristung hindert.^[516]

Rz. 173

Praxishinweis

Der Arbeitgeber hat ein Fragerecht, ob der Arbeitnehmer vor Beginn des Arbeitsverhältnisses vier Monate beschäftigungslos gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem SGB II oder III teilgenommen hat. Auf die Frage muss der Arbeitnehmer wahrheitsgemäß antworten, um sich nicht den Folgen der Anfechtung des Vertrags wegen Täuschung oder treuwidrigen Verhaltens nach §§ 123, 242 BGB auszusetzen.^[517] Wegen der Schwierigkeit der Bestimmung des Begriffs der Beschäftigungslosigkeit ist jedoch beim Einsatz des Fragerechts Vorsicht geboten und sind behördliche Nachweise vorzuziehen.^[518]

[508] APS/Backhaus, § 14 TzBfG Rn 648; ErfK/Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn 111 f.; Schiefer, DB 2007, 1081.

[509] Begründung Gesetzesentw., BT-Drucks 16/3793, 7.

[510] Begründung Gesetzesentw., BT-Drucks 16/3793, 9.

[511] Begründung Gesetzesentw., BT-Drucks 16/3793, 10.

[512] Begründung Gesetzesentw., BT-Drucks 16/3793, 10; Meinel/Heyn/Herms, § 14 TzBfG Rn 312 ff.; APS/Backhaus, § 14 TzBfG Rn 648.

[513] Dafür: Arnold/Zeh, NZA 2019, 1017; dagegen: APS/Backhaus, § 14 TzBfG Rn 640; Bayreuther, NZA-Beil. 2015, 84.

[514] Begründung Gesetzesentw., BT-Drucks 16/3793, 9.

[515] Begründung Gesetzesentw., BT-Drucks 16/3793, 10.

[516] ErfK/Müller-Glöge, § 14 Tz...