§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / e) Rechtsfolgen der Verletzung der Konkurrenzklausel

Rz. 877

Verletzungen des Wettbewerbsverbots führen zu einem Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers, der im Klageweg oder über eine einstweilige Verfügung (siehe unten Rdn 900) geltend gemacht werden kann.^[1841] Hiermit verbunden ist ein Anspruch gegen den Arbeitnehmer auf Auskunft über den Namen des neuen Arbeitgebers, dessen Geschäftszweck sowie Art und Umfang der neuen Beschäftigung.^[1842] Solange sich der Arbeitnehmer nicht an das Verbot hält, wird ihm die Wettbewerbsunterlassung unmöglich und der Arbeitgeber deshalb gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB von seiner Karenzzahlungspflicht frei.^[1843] Eine in dieser Zeit weiter ausgezahlte Entschädigung kann über § 326 Abs. 4 BGB zurückgefordert werden.^[1844] Sobald der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot wieder einhält, kann er grds. auch die Entschädigung wieder verlangen.^[1845] Anders nur, wenn sich der Arbeitgeber für einen Rücktritt von der Wettbewerbsabrede entscheidet. Die Vorschriften der §§ 323 ff. BGB werden richtigerweise auch nicht von § 314 BGB verdrängt, obwohl es sich bei dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot um ein Dauerschuldverhältnis handelt.^[1846] Ein Rücktritt ist insbesondere dann möglich, wenn der Arbeitgeber wegen Verstößen des ehemaligen Mitarbeiters das Interesse an der weiteren Einhaltung des Verbots verliert (§ 323 Abs. 5 BGB).^[1847] Wenn der Arbeitnehmer die Einhaltung des Wettbewerbsverbots ernsthaft und endgültig verweigert, ist der Rücktritt ohne Fristsetzung über § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB möglich.^[1848] Wenn das Wettbewerbsverbot bereits in Vollzug gesetzt wurde, dann wirkt der Rücktritt – ähnlich wie beim fehlerhaften Arbeitsverhältnis – nur für die Zukunft, also ex nunc.^[1849] Begründet wird dies damit, dass die Leistung des Arbeitnehmers, also die Unterlassung des Wettbewerbs nicht rückabgewickelt werden kann.^[1850] Für durch Verletzungen der Wettbewerbsabrede schuldhaft verursachte Schäden kann über § 280 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. § 283 BGB Ersatz verlangt werden.^[1851] Ein Eintrittsrecht (entsprechend § 61 Abs. 1 HGB) besteht indes nicht. Um den in der Praxis häufig schwierigen Nachweis eines konkreten Schadens^[1852] zu vermeiden, sollte die Einhaltung des Verbots durch eine Vertragsstrafe abgesichert werden.

[1841] ErfK/Oetker, § 74 HGB Rn 22; Staub/Weber, § 74 Rn 59; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn 867: Korinth, ArbRB 2013, 61, 62.

[1842] BAG 21.10.1970 – 3 AZR 479/69, AP Nr. 13 zu § 242 BGB Auskunftspflicht; BAG 27.9.1988 – 3 AZR 59/87, AP Nr. 35 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; ErfK/Oetker, § 74 HGB Rn 22; Preis/Stoffels, Arbeitsvertrag, II W 10 Rn 98.

[1843] Preis/Stoffels, Arbeitsvertrag, II W 10 Rn 97.

[1844] Vgl. BAG 5.8.1968 – 3 AZR 128/67, AP Nr. 24 zu § 74 HGB; ErfK/Oetker, § 74 HGB Rn 23; Staub/Weber, § 74 Rn 61.

[1845] BAG 10.9.1985 – 3 AZR 490/83, NZA 1986, 134; Preis/Stoffels, Arbeitsvertrag, II W 10 Rn 97.

[1846] BAG 31.1.2018 – 10 AZR 392/17, NZA 2018, 578.

[1847] ErfK/Oetker, § 74 HGB Rn 23; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn 916 f.

[1848] Staub/Weber, § 74 Rn 62; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn 920.

[1849] BAG 31.1.2018 – 10 AZR 392/17, NZA 2018, 578 m. krit. Anm. bzgl. der ex nunc Wirkung: Oetker, EWiR 2018, 317.

[1850] BAG 31.1.2018 – 10 AZR 392/17, NZA 2018, 578; Oetker/Kotzian-Marggraf, HGB § 74 Rn 32; MüKo-HGB/­v. Hoyningen-Huene, § 74 Rn 67; Münch Hdb. ArbR/Nebendahl, § 140 Rn. 107; a.A.: Staub/Weber, § 74 Rn 62, 66.

[1851] Staub/Weber, § 74 Rn 63; Preis/Stoffels, Arbeitsvertrag, II W 10 Rn 99.

[1852] Auch die Schadensschätzung nach § 287 ZPO hilft selten weiter, wie der Sachverhalt von BAG 26.9.2012 – 10 AZR 370/10, NZA 2013, 152 verdeutlicht hat. Zur Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Schadensschätzung Korinth, ArbRB 2013, 61, 63 f.