§ 2 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) / c) Wirkung der Eintragung

Rz. 75

Der Eintragung kommt grundsätzlich keine konstitutive Wirkung zu^[137] (arg.: Die Eintragungsmöglichkeit soll allein den Außengesellschaften offenstehen). Kommt es jedoch zur Eintragung einer Innengesellschaft durch alle Gesellschafter (vgl. § 707 Abs. 4 S. 1 BGB), entfaltet deren Eintragung konstitutive Wirkung^[138] (worauf § 719 Abs. 1 Hs. 2 BGB [Entstehung der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten] – der vom Verweis in § 740 Abs. 2 BGB nicht erfasst wird – aus Verkehrsschutzgründen analog anwendbar sein soll,^[139] womit die Innengesellschaft aufgrund der unwiderleglichen Vermutungswirkung des § 719 Abs. 1 Hs. 2 BGB im Verhältnis zu Dritten Außengesellschaft wird):^[140] Tatsächliche Vermutung eines auf die Teilnahme am Rechtsverkehr gerichteten gemeinsamen Gesellschafterwillens.^[141]

Rz. 76

Die Eintragung in das Gesellschaftsregister und ihre Bekanntmachung hat nach § 707a Abs. 3 S. 1 BGB die materiell-rechtliche Wirkung, dass die Publizitätsvorschriften des § 15 HGB auf das Gesellschaftsregister mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden sind, dass das Fehlen der Kaufmannseigenschaft nicht an der Publizität des Handelsregisters teilnimmt, womit klargestellt wird, "dass eine zu Unrecht (noch) im Gesellschaftsregister eingetragene Gesellschaft, deren Gegenstand nunmehr ein Handelsgewerbe i.S.v. § 107 Abs. 1 HGB ist, trotz der Eintragung im Gesellschaftsregister Handelsgesellschaft ist":^[142] Die Eintragungen genießen Gutglaubensschutz nach § 15 HGB.^[143]

Beachte:

Die Eintragung als GbR lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass die Gesellschaft in dieser Rechtsform auch (fort-)besteht (arg.: Eine GbR wandelt sich kraft Rechtsformzwangs unabhängig vom Gesellschafterwillen und außerhalb des UmwG identitätswährend in eine OHG mit der Folge um, dass sie als Kaufmann zu behandeln ist [vgl. § 6 Abs. 1 HGB], sobald ihr Zweck darauf gerichtet ist, ein Handelsgewerbe i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB zu betreiben).^[144]

Rz. 77

Ob und inwieweit eine ein Handelsgewerbe betreibende Gesellschaft einem Dritten nach § 15 Abs. 1 HGB entgegenhalten kann, sie habe als OHG Kaufmannseigenschaft (vgl. § 6 Abs. 1 HGB), während sie im Gesellschaftsregister noch als GbR ausgewiesen ist, bereitet Zweifel mit Blick auf § 15 Abs. 2 HGB,^[145] wonach, wenn eine Tatsache eingetragen und bekanntgemacht worden ist, ein Dritter sie grundsätzlich gegen sich gelten lassen muss. Hierzu stellt § 707a Abs. 3 S. 1 BGB klar, dass bei fehlender Kaufmannseigenschaft die als GbR eingetragene Gesellschaft nicht an der Publizitätswirkung des Gesellschaftsregisters teilnimmt.

Rz. 78

Die Eintragung lässt nach der Klarstellung in § 707a Abs. 3 S. 2 BGB die Pflicht, die Gesellschaft als OHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 106 Abs. 1 HGB – als fortbestehende Verpflichtung), unberührt.

Ob die Ersteintragung nach § 15 Abs. 3 HGB abstrakten Vertrauensschutz begründet, ist umstritten.^[146]

[137] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 128.

[138] Zum Problem der Eintragung einer Innengesellschaft "auf Vorrat" Schäfer/Armbrüster, § 3 Rn 35.

[139] Bachmann, NZG 2020, 612, 614.

[140] Schäfer/Armbrüster, § 3 Rn 33.

[141] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 162.

[142] Schäfer/Hermanns, § 3 Rn 13.

[143] Schäfer/Hermanns, § 2 Rn 12.

[144] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 133 unter Bezugnahme auf Schäfer in: Habersack/Schäfer, HGB, § 105 Rn 15 und 27.

[145] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 133.

[146] Bejahend Schäfer/Hermanns, § 2 Rn 13: Wird von der Eintragungsoption (Freiwilligkeit) Gebrauch gemacht, handele es sich um eine "eintragungspflichtige Tatsache" (arg.: § 707 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 HGB – "hat"); a.A. Geibel, ZRP 2020, 137, 139: Eintragung einer GbR sei eintragungsfähig, aber nicht eintragungspflichtig.