Rz. 195
Die Vorschrift betrifft schon nach ihrem Wortlaut nur die Fälle, in denen der Mietvertrag trotz der fehlenden Einigung über die Höhe der Miete fest abgeschlossen, d.h., insbesondere eine Einigung über die Entgeltlichkeit der Überlassung der Wohnung erzielt worden ist und deshalb weder dem überlassungsberechtigten Ehegatten ein Anspruch nach § 1568a Abs. 1, Abs. 2 BGB noch der zur Vermietung berechtigten Person ein solcher nach § 1568a Abs. 5 S. 1 BGB zusteht. Deshalb spricht Abs. 5 S. 3 auch von "dem Vermieter". Nicht erfasst werden also die Fälle, in denen kein Mietvertrag zustande gekommen ist, weil die zur Vermietung berechtigte Person und der überlassungsberechtigte Ehegatte keine Einigung über die Entgeltlichkeit der Wohnungsüberlassung als solche erreicht haben. In diesen Fällen muss die zur Vermietung berechtigte Person nach § 1568a Abs. 5 S. 1 BGB vorgehen.
Der Abschluss eines Mietvertrags erfolgt gem. §§ 145 ff. BGB. Erforderlich ist grundsätzlich eine Einigung über die Vertragsparteien, den Mietgegenstand, die Mietdauer sowie das zu entrichtende Entgelt, für die Bestimmbarkeit genügen kann.[469] Des Weiteren muss eine Einigung darüber erfolgen, dass die Überlassung zum Gebrauch erfolgt, nicht notwendig ist allerdings die Einigung über den konkreten Umfang des Gebrauchs.[470] Vereinbarungen der angemessenen oder ortsüblichen Miete sind eine Einigung über eine bestimmbare Leistungspflicht. Ein Mietvertrag kann aber auch ohne Vereinbarung über die Miethöhe zustande kommen, wenn eine bindende Einigung über die Entgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung erfolgt ist; dann gilt durch ergänzende Vertragsauslegung oder entsprechend §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB eine angemessene oder ortsübliche Miete als vereinbart,[471] deren Höhe der Vermieter gem. §§ 315, 316 BGB und im Streitfall das Gericht bestimmt.[472] Eben diesen Fall betrifft § 1568a Abs. 5 S. 3 BGB.
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