Rz. 68
§ 1361b Abs. 2 BGB enthält eine besondere Regelung für Gewalttaten.
Abs. 2 S. 1 enthält die eigenartige Kombination einer Tatsachenvermutung (nämlich, dass bei einer der genannten Gewalttaten eine unbillige Härte im Sinne von Abs. 1 S. 1 der Vorschrift vorliegt) und der Vermutung einer rein materiellen Rechtsfolge (nämlich derjenigen, dass bei Gewalttaten in der Regel die gesamte Wohnung dem anderen Ehegatten zur alleinigen Benutzung zu überlassen ist). Die Kombination ist deshalb problematisch, weil widerlegbare gesetzliche Tatsachenvermutungen zwar keines Beweises bedürfen, aber der Beweis des Gegenteils zulässig ist (entsprechend § 292 ZPO i.V.m. § 30 Abs. 1 FamFG). Demgegenüber sind üblicherweise Normen, die eine rein materielle Rechtsfolge vermuten (so insbesondere §§ 1361b Abs. 4, 1566 Abs. 1, Abs. 2 BGB), als unwiderlegbare Vermutungen ausgestaltet. Solche Vermutungen haben keine Beweis- oder Beweislastwirkung. Da § 1361b Abs. 2 S. 1 BGB nun nicht als unwiderlegliche Vermutung ausgestaltet ist, enthält die Vorschrift lediglich eine Regelanordnung: Nach den Umständen des Einzelfalls kann auch eine andere Entscheidung getroffen werden; der Ehegatte, der gewalttätig geworden ist oder mit Gewalt gedroht hat, trägt die Darlegungs- und Beweislast für solche Umstände.
Rz. 69
§ 1361b Abs. 2 S. 2 BGB enthält eine Tatsachenvermutung für eine bestehende Wiederholungsgefahr. Dem Ehegatten, der Gewalt verübt oder damit gedroht hat, obliegt es, das Nichtbestehen der Wiederholungsgefahr darzutun und zu beweisen. Der Täter muss also darlegen und beweisen, dass keine weiteren Taten zu befürchten sind. Die Anforderungen an die Widerlegung der tatsächlichen Vermutung sind grundsätzlich hoch. Selbst das Angebot, eine strafbewährte Unterlassungserklärung abzugeben, beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht. Gelingt es dem Täter-Ehegatten zu beweisen, dass keine weiteren Gewalttaten zu befürchten sind, also, dass keine Wiederholungsgefahr besteht, besteht der Anspruch des verletzten Ehegatten auf Überlassung der Ehewohnung gleichwohl, wenn die Schwere der Tat ein weiteres Zusammenleben mit dem Täter unzumutbar macht. Die Gesetzesbegründung nennt als Beispiele eine schwere Körperverletzung, eine versuchte Tötung und Vergewaltigung. Deshalb scheidet – im Umkehrschluss – Unzumutbarkeit in der Regel aus, wenn das Nichtbestehen der Wiederholungsgefahr bewiesen ist, es kommt mithin eine Aufteilung der Wohnung in getrennte Wohnbereiche in Betracht. Diesbezüglich ist wieder eine Gesamtabwägung sämtlicher Umstände vorzunehmen.