Rz. 90
Aufgrund des weiten Anwendungsbereichs von § 2 GewSchG ist dessen Verhältnis zu § 1361b BGB umstritten. Manche wenden die Überlassungsansprüche nach § 2 Abs. 1, Abs. 6 S. 1 GewSchG und § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB nebeneinander an, wobei teilweise offen bleibt, ob echte Anspruchskonkurrenz oder bloß Anspruchsnormenkonkurrenz vorliegen soll. Andere sehen dem gegenüber § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB als lex specialis zu § 2 Abs. 1, Abs. 6 S. 1 GewSchG an, wenn die Ehegatten getrennt leben oder getrennt leben wollen.
Rz. 91
§ 1361b Abs. 1 S. 1 BGB verdrängt die Überlassungsansprüche nach § 2 Abs. 1, Abs. 6 S. 1 GewSchG wiederum nicht als lex specialis; es fehlt auch hier am logischen Verhältnis der Spezialität. Der Anwendungsbereich des § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB geht nicht völlig in den des § 2 Abs. 1, Abs. 6 S. 1 GewSchG auf, nicht alle Fälle des § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB sind auch solche des § 2 GewSchG. Zwar ist der Anwendungsbereich des § 2 GewSchG einerseits weiter, denn er setzt weder eine Ehe zwischen den Beteiligten, noch setzt er Getrenntleben oder eine dahingehenden Willen eines Ehegatten voraus. Andererseits ist § 2 GewSchG aber auch enger, nämlich hinsichtlich der betroffenen Interessen, da ein Sachverhalt nach § 1 GewSchG vorliegen muss, während bei § 1361b BGB auch eine von familiärer Gewalt ganz unabhängige unbillige Härte Grundlage des Anspruchs auf Wohnungsüberlassung sein kann.
§ 2 Abs. 1, Abs. 6 S. 1 GewSchG wird jedoch von § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB im Wege der "Subsidiarität in Folge erschöpfender Regelung" verdrängt. Die Tatbestände beider Normen decken sich nämlich nur teilweise. Die Gesetzgeber wollten mit § 1361b BGB die Ansprüche auf Überlassung der Wohnung und Entrichtung einer Nutzungsvergütung für Ehegatten abschließend regeln, dieser Zweck würde vereitelt, wenn man § 2 GewSchG daneben anwendete. Zudem hätte es einer Regelung der Gewaltfälle in § 1361b BGB nicht bedurft. Durch die Anpassung der verfahrensrechtlichen Vorschriften in §§ 209 Abs. 2 S. 2, Abs. 3; 216 Abs. 2 S. 2 FamFG ist es auch nicht mehr erforderlich, beide Vorschriften nebeneinander anzuwenden, um zu verhindern, dass Ehegatten gegen Gewalt in geringerem Maße geschützt sind als nicht miteinander Verheiratete.
Rz. 92
Praxistipp
Aufgrund der unklaren materiell-rechtlichen Lage, sollte der Rechtsanwalt, der den Ehegatten vertritt, der Opfer von Gewalt geworden ist, jedenfalls bei einer Gewalttat versuchen, den Überlassungsanspruch nach § 2 Abs. 1 GewSchG zu erheben, um auf diese Weise die im Rahmen der unbilligen Härte bei § 1361b Abs. 1 S. 1 BGB zu berücksichtigenden gegen das Opfer sprechenden Umstände auszuschließen.