Rz. 19
Möglichkeiten bei der Gestaltung kann die Aufhebung des Schenkungsverbots im Betreuungsrecht gem. § 1854 Nr. 8 BGB n.F. eröffnen. Schenkungen sind nun (bis auf Gelegenheitsgeschenke) nur noch genehmigungsbedürftig. Für Vormünder bleibt es bei der bisherigen Form des Schenkungsverbotes, also der Untersagung mit Ausnahme von Pflicht- und Anstandsschenkungen, § 1798 Abs. 3 BGB n.F. Neu ist die Beschränkung bei Schenkungen an Betreuer (siehe Rdn 28–48).
Rz. 20
Schon bisher wurde bei dem Verbot von Schenkungen zwischen Betreuer und Vormünder differenziert. Das Betreuungsrecht verwies über § 1908i Abs. 2 S. 1 auf § 1804 BGB a.F.[18] in das Vormundschaftsrecht, aber – anders als bei den Verweisungen nach § 1908i Abs. 1 BGB a.F. – nur für eine "sinngemäße" Anwendung. Zudem waren Gelegenheitsgeschenke auf Wunsch des Betreuten und im Rahmen seiner Lebensverhältnisse möglich.
Aus § 1854 Nr. 8 BGB n.F. geht durch das Ausnehmen von dem Genehmigungsbedürfnis zunächst hervor, dass bei Schenkungen, die nach den Lebensverhältnissen angemessen oder als Gelegenheitsgeschenke üblich sind, keine Genehmigung notwendig ist. Dies weicht von den Formulierungen im Kindschafts- (§ 1641 BGB) und Vormundschaftsrecht (§§ 1798 Abs. 3, 1804 BGB a.F.) ab. Verzichtet wird auch im Vergleich zu § 1908i Abs. 2 S. 1 BGB a.F. auf das Erfordernis der Üblichkeit. Es sei ungeeignet, da es eine gewisse Übung voraussetze, die bei einmaligen Anlässen fehlen würde. Als Beispiel wird ein Geschenk zum Abitur des einzigen Enkels genannt.[19] Ein Wunsch oder mutmaßlicher Wille des Betreuten muss in jedem Fall vorliegen, § 1821 Abs. 1–4 BGB n.F.[20]
Rz. 21
Auch für weitergehende Schenkungen, für die eine Genehmigung nach § 1854 Nr. 8 BGB n.F. erforderlich ist, gilt über § 1862 Abs. 1 BGB n.F. ebenfalls der Maßstab des § 1821 Abs. 1–4 BGB n.F., also im Kern der Wunsch oder mutmaßliche Wille des Betreuten.[21] Dieser subjektive Maßstab bedeutet, dass auch Dritten wirtschaftlich unvernünftig erscheinende Wünsche des Betreuten für Schenkungen beachtlich sind und auch solche, die das Vermögen des Betreuten erheblich schmälern können.[22]
Wichtige Regelung
Schenkungen durch den Betreuer sind zukünftig umfassend möglich, im größeren Rahmen mit gerichtlicher Genehmigung.
Rz. 22
Auf die Frage, ob damit z.B. auch Übertragungen im Sinne einer lebzeitige Nachlassgestaltung zulässig sind, geht die Gesetzesbegründung nicht ein. Grundsätzlich wird nun z.B. möglich sein,[23] dass ein wohlhabender Betreuter seinen Kindern durch den Betreuer jeweils 400.000 EUR schenkt, um die Zehn-Jahresfrist für steuerfreie Schenkung vielleicht noch einmal mehr ausnutzen zu können.
Im Einzelnen wird dies für den Betreuer und in der Folge für das Gericht bei der Genehmigungsprüfung in den meisten Fällen schwer zu beurteilen sein. Grziwotz sieht schon "Doktorarbeiten und juristische Streitigkeiten" zu dem Thema, etwa wenn sich bei einer späteren Eröffnung einer letztwilligen Verfügung ein ganz anderer Wille zeigt als der mutmaßlich angenommene.[24] Denkbar ist eine Durchführung etwa, wenn eine Schenkung schon geplant war und vielleicht sogar schon der Entwurf eines notariellen Vertrages vorliegt, die aufgrund eines Unfalls oder einer plötzlichen Verschlechterung der Erkrankung des Betreuten nicht mehr vollzogen werden konnte.
Rz. 23
Im Übrigen werden der Betreuer und das Gericht versuchen, den Wunsch des Betreuten von ihm zu erfahren. Allerdings scheint es bei komplexen Fragen der lebzeitigen Nachlassgestaltung fraglich, ob diese mit einem geschäftsunfähigen Betreuten (bei dem der Betreuer handeln müsste) erörtert werden können. Bei einem geschäftsfähigen Betreuten kann dieser die Schenkung selbst vornehmen. Der Betreuer kann unterstützen, muss aber nicht vertreten.
Trotzdem erscheint es erwägenswert, ob nicht lebzeitige Übertragungen vorgenommen werden können, wenn diese deutlich vorteilhafter zu einem späteren Übergang von Todes wegen wäre. Das kann der Fall bei Vermögen im Ausland sein oder wenn eine Immobilie sonst lange leer stehen würde, die der Betreute nicht mehr nutzen kann und nach dem Erbfall ohnehin an das einzige Kind als Erben gehen würde. Möglichst sichere Kenntnisse der späteren Erbfolge scheinen eine Voraussetzung für solche Überlegungen zu sein. Unwägbarkeiten wie das Vorversterben des avisierten Erben sind zu berücksichtigen.
Rz. 24
Zu beachten ist, dass in einzelnen Mustern von Vorsorgevollmachten – wie denen des BMJV[25] – auf die Schenkungsvorschriften für Betreuer verwiesen wird und sich insofern Änderungen ergeben können (siehe § 5 Rdn 14).
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