Prof. Dr. Alexander Krafka, Prof. Dr. Sabine Otte
Rz. 47
Die zweite Gruppe eintragungsfähiger Tatsachen unterscheidet sich von der ersten Gruppe (s. die vorherigen Ausführungen) dadurch, dass deren Anmeldung nicht gem. § 14 HGB erzwungen werden kann. Hierzu ist zunächst beispielhaft i.R.d. ausdrücklich gesetzlich angeordneten Fälle auf die Bestimmungen der §§ 2 Satz 2 und 3 Abs. 2 und Abs. 3 HGB zur Begründung der Kaufmannseigenschaft für Kleingewerbetreibende sowie land- und forstwirtschaftliche Unternehmen hinzuweisen. Danach wirkt für diese unternehmerisch tätigen Personen die Eintragung im Register konstitutiv für die Erlangung der Kaufmannseigenschaft. Dieselbe Wirkung entfaltet für die Beteiligten die freiwillige Herbeiführung der Eintragungen nach § 25 Abs. 2 HGB und § 28 Abs. 2 HGB, die jeweils bewirken, dass eine Haftung des Inhabers eines kaufmännischen Unternehmens für die Forderungen gegen den vorigen Inhaber nicht eintritt.
a) Gesetzlich angeordnete Eintragungen
Rz. 48
Die folgende Aufzählung der nicht erzwingbaren Anmeldungen von Eintragungen bei Kapitalgesellschaften bestätigt das bisherige Ergebnis, dass zu dieser Gruppe nur konstitutiv wirkende Registervermerke zählen.
So gehören hierzu bei der GmbH nach § 79 Abs. 2 GmbHG
Für die AG ergibt sich dasselbe Bild, da auch in diesen Fällen folgende konstitutiv wirkende Eintragungen nach § 407 Abs. 2 AktG nicht mittels Zwangsgeldes herbeigeführt werden können.
Dies gilt für:
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die Ersteintragung der Gesellschaft (§ 36 AktG), |
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die Sitzverlegung (§ 45 AktG), |
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die Nachgründung (§ 52 Abs. 6 AktG), |
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Satzungsänderungen (§ 181 AktG), |
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den Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals (§ 184 AktG), |
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die Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188 AktG), |
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den Beschluss einer bedingten Kapitalerhöhung (§ 195 AktG), |
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die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§ 210 AktG), |
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die ordentliche Kapitalherabsetzung (§ 223 AktG), |
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die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (§ 237 Abs. 4 AktG), |
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den Abschluss eines Unternehmensvertrages (§ 294 Abs. 1 AktG) und |
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die Eingliederung (§ 319 Abs. 3 AktG). |
Nichts anderes ist auch für Umwandlungsmaßnahmen vorgesehen, deren Eintragung im Register ebenfalls konstitutiv wirkt (§ 316 Abs. 2 UmwG). Dies gilt sowohl für die Verschmelzung (§ 16 Abs. 1 UmwG), insb. auch für die Verschmelzung zur Neugründung (§ 38 UmwG), zudem entsprechend allgemein für Spaltungen (§ 129 UmwG) sowie speziell für Spaltungen zur Neugründung (§ 137 Abs. 1 und 2 UmwG) und für Vermögensübertragungen (vgl. z.B. §§ 176 Abs. 1, 177 Abs. 1 UmwG) sowie für Formwechsel (s. v.a. §§ 198, 222, 235 UmwG).
b) Unternehmensverträge bei einer GmbH
Rz. 49
Wie dargestellt (s. Rdn 39) gehen Rspr. und Lit. davon aus, dass die Eintragung von nicht ausdrücklich dem Gesetz nach bestimmten oder zugelassenen Tatsachen in das Handelsregister dann zulässig ist, wenn der Sinn und Zweck des Handelsregisters die Eintragung erfordern und für die Eintragung ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs besteht.
Zu derartigen Fällen zählt insb. die Eintragung von Unternehmensverträgen bei der GmbH. Hierzu ist zunächst anzumerken, dass zu den verbundenen Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff. und 291 ff. AktG auch eine GmbH gehören kann. In diesem Zusammenhang hat der BGH festgestellt, dass ein Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrag, neben den sonstigen Voraussetzungen seiner Begründung, auch der konstitutiv wirkenden und nicht nach § 14 HGB erzwingbaren Eintragung im Handelsregister der beherrschten GmbH bedarf.
Rz. 50
Umstritten ist die Frage, ob auch die Eintragung eines Teilgewinnabführungsvertrags einer GmbH als Untergesellschaft der konstitutiven Eintragung im Register bedarf. Die Beantwortung richtet sich nach den Vorbedingungen des materiellen Rechts. Sieht man in einem Teilgewinnabführungsvertrag mit der Auffassung der Rspr. zumindest dann, wenn nicht der Großteil der Gewinne abzuführen sind, keine Zweckänderung der abführungsverpflichteten GmbH, so ist folgerichtig auch eine konstitutive Registereintragung abzulehnen.
Eine andere Streitfrage betrifft die Eintragbarkeit eines Vermerks über einen bestehenden Unternehmensvertrag im Register der herrschenden Gesellschaft. Verschiedene Gerichte meinen, ein solcher Vermerk sei, wenn er auch keine Rechtswirkungen entfalte, gleichwohl eintragbar. In der Lit. hatte sich insb. Dorsemagen dafür ausgesprochen, einen solchen Vermerk zuzulassen, da dieser für Dritte einen durchaus wichtigen Informationsgehalt aufweise. Allerdings ist nach allgemeinen Grundsätzen das Register von solchen Eintragungen freizuhalten, die keinen unmittelbaren Aussagegehalt zur Existenz, Firma, Haftung oder Vertretungslage des eingetragenen Rechtsträgers aufweisen. Da diese Kriterien im vorliegenden Fall nicht gegeben sind und auch eine entsprechende Eintragung im kodifizierten Konzernrecht der AG nicht vorgesehen ist, hat der BGH die Möglichkeit einer sol...