§ 2 Kollektivarbeitsrecht / (4) Private Nutzung

Rz. 416

Ein zentrales Thema in Bezug auf elektronische Informations- und Kommunikationsmittel ist die Handhabung der privaten Nutzung betrieblicher Systeme durch den Arbeitnehmer.

(a) Gestattung der Privatnutzung

Rz. 417

Grundsätzlich haben Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die Privatnutzung des Internetanschlusses und der E-Mail-Adresse. Der Arbeitgeber entscheidet allein darüber, ob und in welchem Umfang er die Privatnutzung gestattet.^[1200] Ein umfassendes Verbot der privaten Nutzung des Internet- und E-Mail-Verkehrs ist nicht mitbestimmungspflichtig.^[1201] Grund dafür ist, dass ein Verbot ausschließlich dem Arbeitsverhalten des einzelnen Arbeitnehmers zuzuordnen ist und keine Belange der Betriebsordnung betrifft.^[1202] Zudem ergibt sich dieses Recht aus der Sachherrschaft des Arbeitgebers.

Rz. 418

Die private Nutzung des Internets ist bei einer fehlenden ausdrücklichen Gestattung oder Duldung des Arbeitgebers grundsätzlich nicht erlaubt.^[1203] Ohne ausdrückliche Regelung zur Frage der Art der gestatteten Nutzung besteht jedoch die Gefahr der Entstehung einer betrieblichen Übung. Betriebliche Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen der Arbeitnehmer schließen kann, ihm solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden.^[1204] In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass allein durch die länger andauernde Duldung der privaten Internet- und E-Mail-Nutzung eine entsprechende betriebliche Übung mit der Folge des individualrechtlichen Anspruches der Arbeitnehmer auf Privatnutzung entstehen kann.^[1205] Ebenso ist umstritten, welcher Art die Duldung sein muss und welcher Zeitraum maßgeblich ist. Das ArbG Wesel übertrug 2001 die Grundsätze der privaten Telefonnutzung auf die private Internetnutzung. Das Gericht nahm eine betriebliche Übung an, wenn die private Internetnutzung des Arbeitnehmers über einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten vom Arbeitgeber geduldet wurde.^[1206] Die herrschende Ansicht im Schrifttum lehnt dies mit dem Argument ab, dass eine Duldung der Privatnutzung eine reine Vorteilsgewährung sei, also eine bloße Annehmlichkeit vorliege, die nicht Gegenstand einer betrieblichen Übung sein könne. Erstmals liegt mit einem Urteil des LAG Nürnberg aus dem Jahr 2015 eine Rechtsprechung vor, die in einem obiter dictum das Entstehen einer betrieblichen Übung bei der gestatteten Internet-/E-Mail-Nutzung ablehnt.^[1207] Das LAG Berlin-Brandenburg lehnte in einem Urt. von 2016 die betriebliche Übung unter dem Hinweis ab, dass der Arbeitgeber eindeutige Kenntnisse von der privaten Nutzung haben muss, da sonst kein "Dulden" vorliege.^[1208] Ebenso hat sich der EGMR Anfang 2016 – in anderem Zusammenhang – geäußert.^[1209] Das BAG hat sich zu dieser Thematik im Bereich der Internet- und E-Mail-Nutzung– soweit ersichtlich – noch nicht geäußert.

Rz. 419

Im Falle der Gestattung der Privatnutzung sollte der Hinweis erfolgen, dass diese freiwillig geschieht. Durch diesen Hinweis entsteht grundsätzlich kein Rechtsanspruch der Arbeitnehmer auf die private Nutzung.^[1210] Sie kann mit Wirkung für die Zukunft beseitigt werden.

[1200] Bloesinger, NZA 2007, 2177; Ernst, NZA 2002, 585; Kömpf/Kunz, NZA 2007, 1341, 1345; Lindemann/Simon, BB 2001, 1953; Däubler, K&R 2000, 323; Kramer, NZA 2004, 457, 458.

[1201] Stück, CCZ 2023, 239; Dickmann, NZA 2003, 1009, 1010; Schmidl, MMR 2005, 343, 344; Seel, öAT 2013, 4.

[1202] LAG Hamm 7.4.2006 – 10 TaBV 1/06, NZA-RR 2007, 20.

[1203] BAG 7.7.2005 – 2 AZR 581/04, MMR 2006, 94; Kramer, NZA 2006, 194, 196.

[1204] BAG 25.1.2023 – 10 AZR 109/22, BeckRS 2023, 7089 Rn 11; Küttner/Kreitner, Personalhandbuch, Betriebliche Übung Rn 1.

[1205] Dazu auch Klachin/Rauer, BB 2022, 1588, 1590; Barton, NZA 2006, 460, 461; Beckschulze/Henkel, DB 2001, 1491, 1492; Dickmann, NZA 2003, 1009, 1010; Däubler, K&R 2000, 323; Fleischmann, NZA 2008, 1352; Kramer, NZA 2004, 457, 459; a.A. Bloesinger, NZA 2007, 2177, 2178; Waltermann, NZA 2007, 529, 533; Koch, NZA 2008, 911.

[1206] ArbG Wesel 21.3.2001 – 5 Ca 4021/00, NJW 2001, 2490, 2492.

[1207] LAG Nürnberg 5.8.2015 – 2 Sa 132/15, BeckRS 2015, 71725

Kein Entstehen einer betrieblichen Übung bei Raucherpausen: "Die Situation ist ähnlich wie bei der privaten Nutzung der betrieblichen Telefonanlagen, des E-Mail-Servers oder des Internets."

[1208] LAG Berlin-Brandenburg 14.1.2016 – 5 Sa 657/15, BB 2016, 891 ff.

[1209] EGMR 12.1.2016 – 61496/08, CCZ 2016, 285.

[1210] Waltermann, NZA 2007, 529, 532; vgl. zur Durchsetzung des Verbots privater Internetnutzung auch Bertram, GWR 2012, 388.

(b) Kontrollmöglichkeiten

Rz. 420

Gestattet der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern die private Internet- und E-Mail-Nutzung, wird er nach vorzugswürdiger Auffassung nicht zum Telekommunikationsdienstanbieter (§ 3 Abs. 2 TDDDG und § 3 Nr. 61 TKG, dazu näher Rdn 369 f.).^[1211] Geht man davon aus, dass die Gestattung der Privatnutzung zur Anwendung des TDDDG führt,^[1212] unterliegt der Arbeitgeber dem Fernmeldegeheimnis aus § 3 TDDDG, was durch § 206 StGB strafrechtlich geschützt ist....