§ 2 Kollektivarbeitsrecht / (a) § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG

Rz. 375

Neben den Bestimmungen des BDSG, des TDDDG und der DS-GVO muss der Arbeitgeber bei der Einführung und Nutzung einer Telefonanlage sowie einer Telefonsoftware das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG berücksichtigen. Danach besteht ein Mitbestimmungsrecht bei Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Dies gilt auch für analoge und digitale Telefonanlagen (z.B. Microsoft Teams), mit deren Hilfe Daten über die geführten Telefongespräche erfasst werden können (Uhrzeit und Dauer des Gesprächs, Zielrufnummer).^[1129]

Rz. 376

An den Begriff der technischen Einrichtung werden keine großen Anforderungen gestellt. Technische Einrichtungen sind alle optischen, mechanischen, akustischen oder elektronischen Geräte.^[1130] Der Begriff der Überwachung ist ebenfalls sehr weitgehend. Sowohl die reine Erhebung von Daten, sobald sie mit Hilfe einer technischen Einrichtung ausgeführt wird, als auch die Phase der technischen Verarbeitung, auch wenn die Erhebung der Daten auf manuellem Wege erfolgt ist, fällt unter den Begriff der Überwachung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.^[1131] Auch die Phasen der Speicherung oder der Auswertung sind unter den Begriff der Überwachung zu subsumieren.^[1132]

Rz. 377

Weiterhin ist es ausreichend, dass die Einrichtung aufgrund ihrer Konstruktion oder technischen Ausstattung objektiv zur Überwachung geeignet ist. Auf eine konkrete Überwachungsabsicht des Arbeitgebers kommt es nicht an. Es ist deshalb auch irrelevant, ob die Überwachung Ziel der technischen Einrichtung oder nur möglicher Nebeneffekt ist. Ausreichend ist allein die objektive Geeignetheit der Anlage, keinesfalls aber genügt die bloße Möglichkeit einer Überwachung.^[1133]

Rz. 378

Gegenstand der Überwachung muss das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers sein. Unter Leistung versteht man grundsätzlich die vom Arbeitnehmer in Erfüllung seiner vertraglichen Arbeitspflicht erbrachte Arbeit. Verhalten ist jedes für das Arbeitsverhältnis relevante Tun oder Unterlassen.^[1134] Begrifflich wird auch hier die Leistung mit eingeschlossen, so dass es auf eine Differenzierung letztlich nicht ankommt.^[1135] Die Überwachungsmaßnahmen sind nur dann erheblich, wenn sie einem bestimmten Arbeitnehmer zugeordnet werden können. Denn durch das Mitbestimmungsrecht soll gerade dem Persönlichkeitsschutz des einzelnen Arbeitnehmers gedient werden. Daher ist das Mitbestimmungsrecht ausgeschlossen, wenn die Identifizierung eines bestimmten Arbeitnehmers unmöglich ist.^[1136]

Rz. 379

Durch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats soll sichergestellt werden, dass keine rechtlich unzulässigen Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers stattfinden.^[1137] Es soll die Möglichkeit der Mitgestaltung rechtlich zulässiger Eingriffe gewährleistet werden. Ob eine Maßnahme verhältnismäßig ist oder nicht, muss anhand einer Verhältnismäßigkeitsprüfung festgestellt werden, in die alle Gesamtumstände mit einzubeziehen sind.^[1138] Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats endet bei der einseitigen Belastung der Arbeitnehmer mit den Kosten sowie der Sachherrschaft des Arbeitgebers über seine Betriebsmittel. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber allein entscheiden kann, ob eine private Nutzung generell gestattet oder verboten ist.^[1139]

Rz. 380

Es kommt auch nicht darauf an, ob der Arbeitgeber die Möglichkeit zur Überwachung tatsächlich wahrnimmt. Nahezu jede Software ist geeignet, ihre Nutzer zu überwachen. Insbesondere vor dem Hintergrund der Digitalisierung führt dieser Umstand jedoch zu einem überaus weiten Mitbestimmungsrecht bei der Einführung neuer Betriebsmittel, insb. Standardsoftware.^[1140] Dies kann auch dazu führen, dass ein Betrieb ohne die Zustimmung lahmgelegt werden kann. Daher kann ein Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht mitunter auch dazu nutzen, um an anderer Stelle Druck auf den Arbeitgeber zu erzeugen. Eine Eindämmung dieser Umstände hat das BAG nicht erkennen lassen. Das BAG hält weiterhin an der extensiven Mitbestimmung fest und lehnt die Einführung eines qualifizierenden Merkmals, wie einer Erheblichkeitsschwelle der Überwachungsmöglichkeiten, ab.^[1141] Im Lichte der Digitalisierung wäre hier eine Anpassung der Rechtsprechung wünschenswert, um den Anforderungen einer modernen Arbeitswelt ausreichend gerecht zu werden.

[1129] BAG 11.11.1998 – 7 ABR 47/97, NZA 1999, 947; BAG 27.5.1986 – 1 ABR 48/84, NZA 1986, 643.

[1130] ErfK/Kania, § 87 BetrVG Rn 49; Richardi/Richardi, § 87 BetrVG Rn 484 ff.

[1131] Richardi/Maschmann, § 87 BetrVG Rn 488 ff. m.w.N.

[1132] GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn 520 ff.

[1133] Richardi/Maschmann, § 87 BetrVG Rn 501 ff.; BAG 27.1.2004 – 1 ABR 7/03, NZA 2004, 556; Altenburg/v. Reinersdorff/Leister, MMR 2005, 222, 223; a.A. insoweit Klebe, NZA 1985, 44, 45; Tonner, BB 1988, 1813, 1814.

[1134] Fitting u.a., § 87 BetrVG Rn 221.

[1135] BAG 11.3.1986 – 1 ABR 12/84, NZA 1986, 526.

[1136] BAG 6.12.1983 – 1 ABR 43...