§ 2 Kollektivarbeitsrecht / (b) Private Nutzung

(aa) Gestattung privater Nutzung

Rz. 357

Grundsätzlich haben Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die private Nutzung des dienstlichen Telefons, denn dieses gehört zu den Betriebsmitteln des Arbeitgebers, über deren Organisation und Einsatz er allein entscheiden kann. Das bedeutet, dass er die private Nutzung gänzlich verbieten oder erlauben kann.^[1014] Er kann den Umfang der privaten Nutzung auch an betrieblichen Belangen orientiert festlegen, zum Beispiel die Art oder die Dauer der privaten Nutzung einschränken.^[1015] Der Arbeitnehmer ist an diesen Umfang gebunden. Verbietet der Arbeitgeber Privatgespräche, sind Ausnahmen nur für die Fälle der Pflichtenkolli­sion, anderer Notfälle oder der Privatgespräche aus dienstlichem Anlass gegeben.^[1016]

Rz. 358

Die Gestattung von Privattelefonaten kann durch individuelle Nutzungsvereinbarung, kollektive Erlaubnis oder auch Duldung der Nutzung geschehen. Gerade bei letzterem muss jedoch berücksichtigt werden, dass bei längerfristiger Duldung (zwischen sechs und zwölf Monaten)^[1017] nach Ansicht in der Literatur auch eine betriebliche Übung entstehen kann.^[1018] Eine betriebliche Übung entsteht immer dann, wenn der Arbeitnehmer aus einer regelmäßigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers schließen kann, dass die hierdurch gewährte Leistung auch zukünftig gewährt werden soll. Auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers kommt es nicht an.^[1019] Es kann zwar vertreten werden, dass durch eine reine Duldung gerade keine Leistung gewährt wird und damit auch keine betriebliche Übung entstehen kann. Die Praxis sollte jedoch bis zur Klärung durch die (höchstrichterliche) Rechtsprechung mit der Möglichkeit der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung rechnen. Zur präventiven Vermeidung einer betrieblichen Übung kommen Freiwilligkeitsvorbehalte in Betracht, zur nachträglichen Beseitigung Widerrufsvorbehalte, in begrenztem Maße ablösende Betriebsvereinbarungen oder Änderungskündigungen.^[1020] Im Falle einer betrieblichen Übung kann der Arbeitnehmer von der Duldung in angemessenem Umfang ausgehen.^[1021] Gestattet der Arbeitgeber einigen Arbeitnehmern die Privatnutzung kann sich für die anderen Arbeitnehmer ein Anspruch auf Gestattung aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben.

[1014] Altenburg/v. Reinersdorff/Leister, MMR 2005, 135.

[1015] Von Steinau-Steinrück/Glanz, NJW-Spezial 2008, 402, 403; Dann/Gastell, NJW 2008, 2945, 2949.

[1016] Von Steinau-Steinrück/Glanz, NJW-Spezial 2008, 402; Ernst, NZA 2002, 585, 588; Mengel, BB 2004, 1445, 1446.

[1017] Barton, NZA 2006, 460, 461 f. m.w.N. zum Streit hinsichtlich des Zeitpunkts der Entstehung der betrieblichen Übung.

[1018] Fleischmann, NZA 2008, 1397; Barton, NZA 2006, 460, 461 f.; Däubler, AiB 1995, 149, 153; a.A. Koch, NZA 2008, 911; Mengel, BB 2004, 1445, 1446 f.

[1019] Vgl. nur BAG 28.3.2000 – 1 AZR 366/99, BB 2001, 679 m.w.N.

[1020] Zu den einzelnen Problemen Barton, NZA 2006, 460, 462 ff.

[1021] LAG Köln 11.2.2005 – 4 Sa 1018/04, NZA 2006, 106.

(bb) Kontrollmöglichkeiten auf Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen

Rz. 359

Gestattet der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern die private Nutzung des Telefons, wird er zum Telekommunikationsdienstanbieter (siehe auch Rdn 348).^[1022] Bei der Frage, ob Kontrollen zulässig sind, ist deshalb das TKG zu beachten ist, insbesondere das Fernmeldegeheimnis, § 88 TKG sowie die weiteren datenschutzrechtlichen Vorschriften §§ 91–107 TKG. Dies gilt sowohl bei der entgeltpflichtigen als auch bei der kostenlosen Gestattung.^[1023] Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, so auch die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Das Fernmeldegeheimnis erstreckt sich auch auf die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche (§ 88 Abs. 1 TKG). Als Diensteanbieter ist es dem Arbeitgeber untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen.

Rz. 360

Im Gegensatz zu § 88 TKG sind die weiteren, in den §§ 91 bis 107 TKG enthaltenen Datenschutzvorschriften nicht auf die Dauer des Telekommunikationsvorgangs begrenzt. Gemäß § 91 Abs. 1 S. 1 TKG regelt der entsprechende Abschnitt den Schutz personenbezogener Daten der Teilnehmer und Nutzer von Telekommunikation bei der Erhebung und Verwendung dieser Daten durch Unternehmen und Personen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste in Telekommunikationsnetzen, einschließlich Telekommunikationsnetzen, die Datenerfassungs- und Identifizierungsgeräte unterstützen, erbringen oder an deren Erbringung mitwirken. Dem Fernmeldegeheimnis unterliegende Einzelangaben über Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren juristischen Person oder Personengesellschaft, sofern sie Rechte erwerben oder Verbindlichkeiten eingehen können, stehen grundsätzlich den personenbezogenen Daten gleich (§ 91 Abs. 1 S. 2 TKG).

§ 93 TKG statuiert die Informationspflichten, die der D...