Bernd Clasen, Dr. Falk Schulz
Rz. 121
Der Nachlasspfleger kann grundsätzlich (auch nicht mit nachlassgerichtlicher Genehmigung) keine Geschäfte als Vertreter der unbekannten Erben auf der einen Seite mit sich selbst auf der anderen Seite abschließen (sog. Insichgeschäft). Dies verbietet § 181 BGB, der über §§ 1962, 1915, 1795 Abs. 2 BGB anzuwenden ist. Eine Ausnahme besteht dann, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht oder lediglich rechtlich vorteilhaft ist.
Rz. 122
Weiterhin ist zu beachten, dass das Gesetz über § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Vertretungsmacht des Nachlasspflegers auch für Rechtsgeschäfte mit dem Ehegatten, seinem Lebenspartner oder einem Verwandten des Nachlasspflegers in gerader Linie beschränkt, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Einschränkungen gibt es auch bei der Schmälerung von Sicherheiten (vgl. § 1795 Abs. 1 Nr. 2 BGB) und bei Rechtsstreitigkeiten (vgl. § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB).
Bei den zuvor genannten Geschäften kann allerdings ein Ergänzungspfleger bestellt werden oder es bleibt dem Erben letztlich unbenommen, diese zunächst schwebend unwirksamen Geschäfte später zu genehmigen. Einseitige Rechtsgeschäfte, bei denen ein vorgenannter Vertretungsausschluss greift (wie z.B. Kündigung, Anfechtung), sind allerdings nichtig (§ 180 BGB).
Rz. 123
Der Nachlasspfleger kann Rechtsanwalt sein, muss es aber nicht. Er wird auch nicht als solcher vom Nachlassgericht bestellt, sondern ist Träger eines privaten Amtes. Insofern ist der anwaltliche Nachlasspfleger auch nicht an die berufsrechtlichen Regelungen für Rechtsanwälte gebunden und unterliegt in dieser Funktion auch nicht der Aufsicht durch die Rechtsanwaltskammern. Soweit der Nachlasspfleger aber Korrespondenz auf dem Briefbogen seiner Rechtsanwaltskanzlei führt und auch als "Rechtsanwalt" unterschreibt, kann für ihn auch das Umgehungsverbot des § 12 BORA gelten. Der anwaltliche Nachlasspfleger kann sich selbst für die unbekannten Erben als Rechtsanwalt mandatieren. Entsprechendes gilt für den Steuerberater in Steuerangelegenheiten des Nachlasses. Das Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB steht dem nicht entgegen, da von einer stillschweigenden Gestattung auszugehen ist. Entsprechend kann der Rechtsanwalt oder Steuerberater entstandene Vergütung nach den Vergütungsregelungen (RVG, StBVV) berechnen und dem Nachlass als Auslagen nach § 1835 Abs. 3 BGB entnehmen. Für die Mitwirkung bei einem Geschäft, das nicht von seinem Aufgabenkreis erfasst wird (z.B. Durchführung und Überwachung der Erbauseinandersetzung), kann der Nachlasspfleger allerdings in dieser Eigenschaft eine im Erbauseinandersetzungsvertrag vereinbarte Rechtsanwaltsvergütung nicht im Wege des Aufwendungsersatzes liquidieren.