§ 2 Vorsorgevollmacht für Unternehmer / 2. Erteilung der Zustimmung

Rz. 25

Die Vertretung durch einen Vorsorgebevollmächtigten bedarf in bestimmten Konstellationen der Zustimmung der Mitgesellschafter (siehe Rdn 17 ff.). Es stellt sich die Frage, wie die Zustimmung erteilt werden kann.

Rz. 26

Zustimmung ad hoc

Die Mitgesellschafter können ihre Zustimmung ad hoc im Falle der Geschäftsunfähigkeit erklären.^[43]

Rz. 27

Einfache Zustimmung im Gesellschaftsvertrag

Die Mitgesellschafter können ihre Zustimmung auch im Gesellschaftsvertrag erklären.

Muster 2.1: Gesellschaftsvertragliche einfache Zustimmung

Muster 2.1: Gesellschaftsvertragliche einfache Zustimmung

Alle Gesellschafter stimmen der dauerhaften Vertretung eines Mitgesellschafters durch einen Vorsorgebevollmächtigten zur Vermeidung einer sonst notwendigen Anordnung einer Betreuung zu, sofern die Vorsorgevollmacht zumindest in notariell beglaubigter Form erteilt ist und nicht unter einer im Außenverhältnis zu überprüfenden Bedingung steht. Unter dieser Voraussetzung sind die Mitgesellschafter bereits jetzt uneingeschränkt mit der Dauervertretung einverstanden.

Rz. 28

Qualifizierte Zustimmung im Gesellschaftsvertrag

Die Mitgesellschafter können ihre Zustimmung an weitere gesellschaftsvertragliche Bedingungen für den Bevollmächtigten oder den Inhalt der Vorsorgevollmacht knüpfen. Beispielsweise, dass der Bevollmächtigte sich vor Ausübung der Vollmacht schriftlich zur Einhaltung der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht (siehe Rdn 69 ff.) und zur Geheimhaltung gegenüber der Gesellschaft und gegenüber den Mitgesellschaftern zu verpflichten hat oder der Bevollmächtigte nicht für ein Wettbewerbsunternehmen tätig sein darf.^[44]

Muster 2.2: Gesellschaftsvertragliche qualifizierte Zustimmung

Muster 2.2: Gesellschaftsvertragliche qualifizierte Zustimmung

Alle Gesellschafter stimmen der dauerhaften Vertretung eines Mitgesellschafters durch einen Vorsorgebevollmächtigten zur Vermeidung einer sonst notwendigen Anordnung einer Betreuung zu, sofern die Vorsorgevollmacht zumindest in notariell beglaubigter Form erteilt ist und nicht unter einer im Außenverhältnis zu überprüfenden Bedingung steht. Weitere Voraussetzung der Zustimmung ist, dass _________________________ und _________________________ und _________________________. Unter diesen Voraussetzungen sind die Mitgesellschafter bereits jetzt uneingeschränkt mit der Dauervertretung einverstanden.

Rz. 29

Konkludente Zustimmung

Umstritten ist, ob die Zustimmung auch konkludent durch andere Regelungen im Gesellschaftsvertrag erklärt werden kann.

Im Personengesellschaftsrecht soll eine gesellschaftsvertragliche Befreiung von der gesetzlich vorgesehen Vinkulierung zumindest ein Indiz für eine Zustimmung zur Vertretung darstellen.^[45] Selbiges soll für einfache Nachfolgeklauseln gelten, welche die Fortsetzung der Mitgliedschaft jedem Erben eines Mitgesellschafters ermöglicht. Denn mit beiden Regelungen brächten die Gesellschafter zum Ausdruck, dass sie eine Fortsetzung mit Dritten akzeptieren, was freilich auch Rückschlüsse für den Vertretungsfall durch einen Vorsorgebevollmächtigten zulässt. Zu Bedenken bleibt aber, dass sich die Problematik der Doppelzuständigkeit bei dauerhafter Vertretung durch einen Vorsorgebevollmächtigten bei der vollständigen Übertragung der Mitgliedschaft auf einen Dritten gerade nicht stellt.^[46] Es überzeugt, eine konkludente Zustimmung nicht allein aufgrund von Vinkulierungs- und Nachfolgeregelungen in Gesellschaftsverträgen zu bejahen.^[47]

Rz. 30

Im Kapitalgesellschaftsrecht bedarf die Vorsorgevollmacht bereits nicht der Zustimmung durch die Mitgesellschafter (siehe Rdn 21), so dass sich auch die Frage einer konkludenten Zustimmung durch die Mitgesellschafter nicht stellt.

[43] v. Proff, DStR 2020, 1380, 1384; Schäfer, ZHR 2011, 557, 569.

[44] Krauß, Vermögensnachfolge, Kap. 1 Rn 407 ff.

[45] Reymann, DNotZ 2021, 103, 120; Heckschen, NZG 2012, 10, 15; Schäfer, ZHR 2011, 557, 569; bezogen auf den ebenfalls von der Zustimmung der Mitgesellschafter abhängigen Fall der Testamentsvollstreckung dahingehend: MüKo-BGB/Ulmer/Schäfer, § 705 Rn 116 (Fn 10); tendenziell auch Erman/Westermann, § 727 Rn 10; a.A. OLG Hamburg, Urt. v. 24.4.1984 – 12 U 204/82, ZIP 1984, 1226, 1228; Faust, DB 2002, 194; Stimpel, FS Brandner, 1996, 779, 781.

[46] Darauf weisen zutreffend hin: Schäfer, ZHR 2011, 557, 570; Wedemann, ZIP 2013, 1508, 1512, welche es aus diesem Grund ausdrücklich ablehnt, Abtretungs- und Nachfolgeklauseln als Zustimmung zur Vertretung durch einen Vorsorgebevollmächtigten zu werten.

[47] Ebenso: Raub, Vorsorgevollmachten, S. 115 f.; Uphoff, Vorsorgevollmachten, S. 161.