§ 21 Rechte und Pflichten der Vertragsparteien (A–Z) / 94. Schwarzarbeit

Rz. 1488

Bei Schwarzarbeit handelt es sich gem. der Definition des § 1 Abs. 2 SchwArbG um Dienst- oder Werkleistungen, die erbracht werden oder die jemand ausführen lässt und dabei

▪	als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt,
▪	als Steuerpflichtiger seine sich aufgrund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,
▪	als Empfänger von Sozialleistungen seine sich aufgrund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Mitteilungspflichten gegenüber dem Sozialleistungsträger nicht erfüllt,
▪	als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen der erforderlichen Anzeige vom Beginn eines stehenden Gewerbes nicht nachgekommen ist, die erforderliche Reisegewerbekarte nicht erworben hat oder ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbstständig betreibt, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein.

Schwarzarbeit leistet nach § 1 Abs. 2 S. 2 SchwArbG auch, wer vortäuscht, eine Dienst- oder Werkleistung zu erbringen oder ausführen zu lassen, wenn er selbst oder eine andere Person dadurch Sozialleistungen nach SGB II oder SGB III zu Unrecht bezieht.

Darüber hinaus normiert § 1 Abs. 3 SchwArbG die ebenfalls nach Abs. 1 untersagte illegale Beschäftigung. Diese übt bspw. aus, wer

▪	als Arbeitgeber Ausländer unerlaubt beschäftigt oder als Entleiher unerlaubt tätig werden lässt
▪	als Ausländer unerlaubt eine Erwerbstätigkeit ausübt
▪	als Arbeitgeber Arbeitnehmer entgegen Bestimmungen des AÜG überlässt oder für sich tätig werden lässt
▪	als Arbeitgeber Arbeitnehmer entgegen Bestimmungen des MiLoG, AentG oder AÜG beschäftigt
▪	als Arbeitgeber Arbeitnehmer zu ausbeuterischen Arbeitsbedingungen beschäftigt
▪	als Inhaber oder Dritter Personen entgegen des GSA Fleisch beschäftigt.

Gewisse Ausnahmen bestehen nach § 1 Abs. 4 SchwArbG für Dienst- oder Werkleistungen von Angehörigen aus Gefälligkeit, im Wege der Nachbarschafts- oder Selbsthilfe.

Rz. 1489

Ziel des Gesetzes ist die Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit. Die gesetzlichen Verbote erfassen dabei sowohl den Schwarzarbeiter als auch denjenigen, der Schwarzarbeit nachfragt. Der Verstoß gegen das Verbot von Schwarzarbeit ist als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bedroht (§ 8 SchwarzArbG), wobei die Bußgeldvorschriften zuletzt (18.7.2019) erheblich erweitert wurden (näher hierzu Erbs/Kohlhaas/Ambs, SchwarzArbG, § 8 Rn 1). Der Straftatbestand in § 9 SchwarzArbG wurde aufgehoben. Die Straftatbestände finden sich nun in den §§ 10–11 SchwarzArbG. Die Sanktionierung gilt grds. auch für die Beauftragung Dritter mit Schwarzarbeit. Dies kann z.B. bereits dann der Fall sein, wenn ein Auftragnehmer eingeschaltet wird, der ausländische Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt. Zur Vermeidung des ordnungswidrigkeitsrechtlich relevanten Vorwurfs vorsätzlichen oder fahrlässigen Handelns ist hier besondere Sorgfalt gerade bei der Beauftragung neuer Geschäftspartner oder Subunternehmer erforderlich.

Rz. 1490

Das Verbot von Schwarzarbeit greift nur für solche Dienst- oder Werkleistungen nicht ein, die auf Gefälligkeit, Selbsthilfe oder Nachbarschaftshilfe beruhen oder von Angehörigen (Definition in § 15 AO) erbracht werden. Die Abgrenzung kann im Einzelfall allerdings problematisch sein. Definitionen für die Begriffe "Nachbarschaftshilfe", "Gefälligkeiten", "nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtet" und "geringes Entgelt" existieren nicht. Nachbarschaftshilfe soll ausweislich der Gesetzesbegründung vorliegen, wenn die Hilfeleistung von Personen erbracht wird, die zueinander in persönlicher Beziehung stehen und in gewisser räumlicher Nähe wohnen. Von Gefälligkeiten sei auszugehen, wenn Dienst- oder Werkleistungen aufgrund persönlichen Entgegenkommens im Rahmen gesellschaftlicher Gepflogenheiten oder in Notfällen erbracht werden.

Rz. 1491

Es kommt dabei entscheidend (zeitlich und kostenmäßig) auf den Umfang der Arbeitsleistung bzw. der Werkleistung an. Die Verträge über die Leistung verbotener Schwarzarbeit sind nichtig wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Schaub, ArbRHB, § 42 Rn 27 m.w.N.). Lange wurde auch bei Nichtigkeit ein Anspruch des Unternehmers auf die Vergütung nach Bereicherungsrecht bejaht (BGH v. 31.5.1990 – VII ZR 336/89). Nun hat der BGH Wertersatz- und Bereicherungsansprüche verneint und die Parteien bei Verstoß gegen das SchwarzArbG ausdrücklich schutzlos gestellt (BGH v. 11.6.2015 – VII ZR 216/14; BGH v. 10.04.2014 – VII ZR 241/13).

Rz. 1492

Aufgrund der Nichtigkeit des Arbeitsvertrages stehen dem Arbeitnehmer keine vertraglichen Lohnansprüche zu. Bisher hatte er aber einen Ersatzanspruch gem. §§ 812, 818 BGB (BGH v. 31.5.1990 – VII ZR 336/89).

Diese Rechtsprechung wurde in zwei Grundsatzentscheidungen des BGH (BGH v. 10.4.2014 – VII ZR 241/13, und BGH v. 1.8.2013 – VII ZR 6/13) geändert.

Zu den Leitsätzen:

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1.	"Ist ein Werkve...