I. Freiwilliges Aufsichtsorgan
Rz. 28
Für Personen- wie Kapitalgesellschaften gilt grundsätzlich, dass die Kernrechte der Gesellschafter nicht delegierbar sind. So kann die Entscheidung über die Änderung der körperschaftlichen Verfassung, das Einfordern von Nachschüssen nach § 26 GmbHG oder das Berufen oder Abberufen von Liquidatoren nicht auf einen Beirat als Aufgabe delegiert werden. Dabei ist zu beachten, dass es für die Kapitalgesellschaft zulässig ist, dass ein Fremdgeschäftsführer bestellt wird, der also nicht auch Gesellschafter ist, während für die Personengesellschaft das Prinzip der Selbstorganschaft nach § 114 HGB gilt, wonach der Geschäftsführer auch Gesellschafter sein muss. Grundsätzlich muss danach unterschieden werden, ob der Beirat lediglich eine beratende und kontrollierende Funktion haben soll oder ob ihm darüber hinaus auch weitere Kompetenzen übertragen werden sollen. Ist Letzteres gewollt, was in der Praxis meist anzutreffen ist, dann muss genau abgegrenzt werden, welche Aufgaben delegiert werden können im Rahmen der gesetzlichen Beschränkungen des Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht. Die Delegation kann so weit gehen, dass dem Beirat ein Zustimmungsvorbehalt zur Feststellung des Jahresabschlusses, die der Gesellschafterversammlung obliegt, eingeräumt wird. Vielfach wird dem Beirat auch ein Zustimmungsvorbehalt für Personalentscheidungen im Leitungsbereich, Kreditaufnahmen ab einer bestimmten Größe, Umwandlung der Gesellschaft, Kapitalerhöhung, Abschluss von langfristigen Verträgen, Investitionen ab einer bestimmten Größe oder der Veränderung des Gesellschaftszwecks eingeräumt. Möglich ist es auch, dem Beirat die Kompetenz zuzuweisen, über die Berufung oder Abberufung eines Geschäftsführers zu entscheiden, auch wenn dies gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG das Recht der Gesellschafter ist. Grundsätzlich ist das Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter unverzichtbar. So kann die Gesellschafterversammlung jederzeit eine vorhandene Beiratsverfassung durch Satzungsänderung wieder abschaffen, auch kann sie den Beirat auflösen oder auf ihn delegierte Kompetenzen wieder zurücknehmen.
Rz. 29
In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass der Katalog des Zustimmungsvorbehalts, im Rahmen der gesetzlich vorhandenen Beschränkungen des jeweils einschlägigen Gesellschaftsrechts, sehr präzise und individuell gefasst werden sollte, um zu vermeiden, dass der Beirat zu einem ineffektiven Gremium wird. Nur wenn auf die jeweilige Gesellschaft angepasst und damit auch auf die Bedürfnisse der Gesellschafter ein Katalog entwickelt wird, der Leitfaden für die Tätigkeit ist, kann der Beirat zu einer gestaltenden Kraft der Gesellschaft werden. Dabei ist besonders darauf abzustellen, ob die Gesellschafter selbst im Unternehmen tätig sind oder ob die Gesellschafter keine operative Tätigkeit im Unternehmen ausüben.
Grundsätzlich sollten die Ausgestaltung der Kompetenzübertragung und die Frage, wie weit sich die Geschäftsführung der Gesellschaft entfalten kann, in einem ausgewogenen Verhältnis erfolgen. Nur dann kann der Beirat ein unterstützendes Organ für die Gesellschaft sein.
II. Haftung des Beirats
Rz. 30
Der freiwillig eingerichtete Beirat als weiteres gesellschaftsrechtliches Organ übernimmt mit der wirksamen Bestellung sowohl Rechte wie auch Pflichten in der Gesellschaft. Damit stellt sich die Frage, inwieweit das einzelne Beiratsmitglied für sein Handeln als Beirat verantwortlich gemacht werden kann, wenn durch diese Tätigkeit Schadensersatzansprüche entstehen. Gleich wie sich diese Frage auch bei der Geschäftsleitung und den Gesellschaftern stellt, muss also ermittelt werden, inwieweit die Handlungen des Beiratsmitgliedes ursächlich für einen bestimmten Schadenseintritt waren.
Darüber hinaus kommt beim Beiratsmitglied hinzu, dass auch geprüft werden muss, inwieweit durch den vertraglich festgelegten Rahmen, auf dem der Beirat basiert, überhaupt eine Verantwortlichkeit bestehen kann. Denn anders als beim Geschäftsführer oder dem Gesellschafter, dessen Rechte und Pflichten sich primär aus den gesetzlichen Grundlagen ergeben, basiert der Beirat in seiner Stellung primär auf den vertraglichen Regelungen, durch die er geschaffen wurde. Für den Beirat in einer Kapitalgesellschaft hat dabei der Sorgfaltsmaßstab nach § 43 Abs. 1 GmbHG zu gelten, wonach auch ein Beirat in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden hat. Ein Beirat in der Personengesellschaft, sofern sie nicht Publikumsgesellschaft ist, hat lediglich für die Sorgfalt wie in eigenen Angelegenheiten geradezustehen.
Rz. 31
Praxishinweis
Wer als Beirat einer Gesellschaft berufen ist, sollte im Sinne der persönlichen Haftung unbedingt sicherstellen, dass für ihn eine D&O-Versicherung für diese Tätigkeit durch die Gesel...