§ 23 Unternehmertestament – Schnittstellen zwischen Erb- ... / III. Erbrechtliche Gestaltungsinstrumente

1. Erbeinsetzung

Rz. 36

Der Erblasser kann durch Verfügung von Todes wegen seine Erben bestimmen (§ 1937 BGB). Viele Schwierigkeiten der Nachfolgeplanung lassen sich von vornherein vermeiden, wenn der Erblasser den Unternehmensnachfolger zum Alleinerben einsetzt. Bestimmt der Erblasser dagegen mehrere Personen zu seinen Erben, bilden sie eine Erbengemeinschaft. Der Nachlass wird dann gemeinschaftliches Vermögen der Erben (§§ 2032 ff. BGB).^[28] Eine Erbengemeinschaft ist aber regelmäßig nicht geeignet, ein Unternehmen fortzuführen oder eine Gesellschaftsbeteiligung dauerhaft zu verwalten.^[29] Die Erbengemeinschaft ist auf jederzeitige Auseinandersetzung angelegt. Die darin begründete Instabilität gefährdet die Kontinuität und den Fortbestand des Unternehmens. In der Erbengemeinschaft gilt der Grundsatz der Einstimmigkeit, so dass aus unternehmerischer Sicht notwendige Entscheidungen vielfach verzögert oder mitunter auch gar nicht getroffen werden können. Die Nachteile der Erbengemeinschaft lassen sich u.U. durch ergänzende Anordnungen (z.B. Teilungsanordnung, § 2048 BGB; Testamentsvollstreckung, §§ 2197 ff. BGB) zumindest teilweise abmildern. Im Hinblick auf eine etwaige Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft sind stets auch die damit verbundenen steuerrechtlichen Auswirkungen zu berücksichtigen.^[30]

Rz. 37

Praxishinweis

Bei der Einsetzung mehrerer Erben sollte in jedem Fall geprüft werden, ob durch zusätzliche Maßnahmen auf der Ebene des Gesellschaftsrechts eine später notwendig werdende Erbauseinandersetzung vermieden bzw. erleichtert werden kann. In Betracht kommt dabei insbesondere eine Spaltung des Unternehmens (nach §§ 123 ff. UmwG^[31]) oder eine sonstige Trennung der verschiedenen Gesellschafterstämme.^[32]

Rz. 38

Erbe kann nur werden, wer zum Zeitpunkt des Erbfalls lebt (s. § 1923 BGB). Fehlt es an einem (geeigneten) Erben, kann – an Stelle eines Unternehmensverkaufs – auch die Errichtung einer Stiftung in Betracht gezogen werden.^[33] Mit der Stiftung kann sich der Erblasser gewissermaßen einen künstlichen Erben nach seinen eigenen Vorstellungen schaffen. Ist eine Stiftung zum Erben eingesetzt, die erst nach dem Tod des Stifters anerkannt wird (§ 80 BGB), gilt sie für die Zuwendung des Stifters als schon vor dessen Tod entstanden (§ 84 BGB).^[34] Gleichwohl ist es im Interesse der Unternehmenskontinuität empfehlenswert, die Stiftung bereits zu Lebzeiten zu errichten.^[35]

Rz. 39

Der Erblasser muss seine Erben selbst bestimmen (§ 2065 Abs. 2 BGB). Dies gilt auch dann, wenn sich die unternehmerische Eignung der (minderjährigen) Erben zur Zeit der Errichtung des Testaments noch nicht beurteilen lässt. Ein Dritter kann nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen ermächtigt werden, aus einem eng begrenzten Personenkreis den Erben nach bestimmten sachlichen Kriterien zu bezeichnen.^[36] Da der Dritte den Unternehmenserben nicht auswählen, sondern nur nach den vorgegebenen Kriterien bezeichnen darf, ist diese Möglichkeit für die praktische Gestaltung des Unternehmertestaments wenig brauchbar. Hinzu kommt, dass bis zur Ausübung des Bestimmungsrechts der Erbe nicht feststeht, wodurch die Kontinuität der Unternehmensfortführung gefährdet werden kann.^[37]

Rz. 40

Für den Fall, dass der Erblasser den Erben ausnahmsweise (noch) nicht selbst bestimmen kann,^[38] kann die Anordnung eines Vermächtnisses eine Alternative sein.^[39] Die Bestimmung des Vermächtnisnehmers kann in weitergehendem Umfang als bei der Erbeinsetzung einem Dritten überlassen werden (§§ 2151 ff. BGB).^[40] Der Erblasser muss einen hinreichend bestimmten Personenkreis benennen, aus dem der Beschwerte oder ein Dritter (z.B. der Testamentsvollstrecker oder ein Mitgesellschafter) die Auswahl treffen kann.

Rz. 41

Den Gerechtigkeitsvorstellungen vieler Erblasser dürfte es auch entsprechen, mehrere minderjährige Kinder untereinander zu gleichen Teilen zu Erben einzusetzen und einen Testamentsvollstrecker mit der Auseinandersetzung nach billigem Ermessen zu beauftragen.

Praxishinweis

Der Grundsatz, dass der Erblasser den Erben höchstpersönlich bestimmen muss, gilt nur für Verfügungen von Todes wegen. Eine Bestimmung des Nachfolgers durch Dritte ist dagegen möglich, wenn der Gesellschaftsanteil außerhalb des Erbrechts übertragen wird, wie dies bspw. bei der rechtsgeschäftlichen Nachfolgeklausel oder der Eintrittsklausel im Personengesellschaftsrecht der Fall ist.

[28] Zur Erbengemeinschaft im Steuerrecht siehe BFH, Urt. v. 19.1.2023 – IV R 5/19, DB 2023, 1062 = DStR 2023, 626 = BB 2023, 801 = NJW 2023, 1460 = DStRK 2023, 121 m. Anm. Steinhauff (Keine Identität zwischen einer Erbengemeinschaft und einer aus den Miterben gebildeten GbR und keine Möglichkeit eines identitätswahrenden Formwechsels einer Erbengemeinschaft in eine GbR nach dem UmwG).

[29] Ein chinesisches Sprichwort lautet: "Einen Menschen lernt man erst dann kennen, wenn man eine Erbschaft mit ihm geteilt hat."

[30] Zur ertragsteuerlichen Behandlung der Erbengemeinschaft und deren Auseinandersetzung siehe BMF, Schreiben...