§ 24 D&O-Versicherung / II. Interne Zuständigkeit für den Vertragsschluss

Rz. 21

Die Wirksamkeit einer Gesellschafts-finanzierten D&O-Versicherung war, was die Vertretung nach außen angeht, nie wirklich Thema und warf auch keine Probleme auf. Im Schrifttum wurde aber bisweilen unterschiedlich beurteilt, wer intern für den Abschluss einer D&O-Versicherung nach aktienrechtlichen Vorgaben zuständig ist, und die Frage erörtert, ob ein nicht vom Aufsichtsrat genehmigter D&O-Vertrag unter Umständen nichtig ist nach § 134 BGB.^[94] Im Wesentlichen geht es dabei um drei aktienrechtliche Regelungen (§§ 87, 112, 78 AktG):

Rz. 22

Nach § 87 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds (Gehalt, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art) dafür zu sorgen, dass die Gesamtbezüge in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen. Soweit man die durch die D&O-Versicherung ausgelösten Prämien als Bestandteil der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds ansieht,^[95] könnte damit zugleich die Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrates für den Vertragsschluss nach § 112 AktG gefolgert werden. Die Versicherungsprämien könnten aber auch als Vergütungen der Aufsichtsratsmitglieder nach § 113 AktG anzusehen sein^[96] und damit der Abschluss der D&O-Versicherung als Form der Vergütung von der Billigung der Hauptversammlung abhängen. Ein Teil der Lehre sieht in der Tat die Prämienleistungen für die D&O-Versicherung als Teil der Vergütung an^[97] und muss dann die Frage klären, weil § 113 AktG ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB ist, ob dann eine ohne Zustimmung der Hauptversammlung erteilte Zusage nichtig war. Letzteres wird teilweise auch von Vertretern dieser Ansicht dennoch verneint und die Mitwirkung der Hauptversammlung nicht für erforderlich gehalten.^[98] Meines Erachtens liegt der Abschluss der D&O-Versicherung im erkennbaren Interesse der Gesellschaft selbst. Die mit dem Abschluss der D&O-Versicherung verbundene Privilegierung des Organmitgliedes ist ein "Reflex" dieses überwiegenden Interesses der Gesellschaft, aber auch nicht mehr. Den überwiegenden Nutzen der D&O-Versicherung hat die Gesellschaft, weniger das Organmitglied. Damit gehören die Versicherungsprämien nach meiner Ansicht (Mindermeinung) schon nicht zu den Gesamtbezügen der Vorstandsmitglieder nach § 87 Abs. 1 S. 1 AktG.^[99] Vielmehr ist für den Abschluss der Versicherung damit allein der Vorstand nach § 78 Abs. 1 AktG zuständig.^[100] Da ohnehin ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und dem Versicherungsunternehmen zustande kommt, ist m.E. die Mitwirkung des Aufsichtsrates ohnehin nicht ernsthaft in Erwägung zu ziehen.

Rz. 23

Bei der GmbH bedarf der Abschluss eines D&O-Vertrags – intern – der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.^[101]

[94] Vgl. dazu Beckmann/Matusche-Beckmann/Beckmann, § 28 Rn 25; Pammler, 102 ff.; Feddersen, AG 2000, 385, 394; Krüger, NVersZ 2001, 8; Dreher, ZHR 165 (2001), 293, 321; Mertens, AG 2000, 447, 452; Notthoff, NJW 2003, 1350, 1355; Vetter, AG 2000, 453, 457.

[95] Bejahend: Koch, § 84 AktG Rn 16; Beckmann/Matusche-Beckmann/Beckmann, § 28 Rn 26; verneinend: Vetter, AG 2000, 453; Dreher, ZHR 165 (2001), 293, 321 f.; Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550, 553.

[96] Bejahend: Kästner, AG 2000, 113, 116; verneinend: Lange, ZIP 2001, 1524; Mertens, AG 2000, 447.

[97] Zum Sachstand: MüKo-AktG/Spindler, § 87 AktG Rn 31 ff. m.w.N.; MüKo-AktG/Habersack, § 113 AktG Rn 18 m.w.N.

[98] Vgl. hierzu Höra/Schubach/Sieg, § 17 Rn 37 ff.

[99] A.A. Theisen, DB 1999, 1665, 1668; Kästner, AG 2000, 113 ff.; ebenso wie hier aber auch: Dreher/Thomas, ZGR 2009, 31, 54; Höra/Schubach/Sieg, § 17 Rn 42; Franz, DB 2011, 2019, 2020.

[100] Ebenso Dreher, ZHR 165 (2001), 293, 321; Steinkühler/Wilhelm, VP 2005, 142, 145; vgl. auch Lange, ZIP 2001, 1524, 1526 und Notthoff, NJW 2003, 1350, 1355; Kästner, AG 2000, 113, 121; Vetter, AG 2000, 453, 457; Olbrich, S. 210; MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn 274.

[101] Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Haas/Ziemons, § 43 Rn 563 m.w.N.; Scholz/Schneider, § 43 Rn 438.